2009도11875 가. 국가보안법 위반 ( 특수잠입 · 탈출 )

나. 국가보안법 위반 ( 이적단체의 구성등 )

다. 국가보안법 위반 ( 찬양 · 고무등 )

라. 국가보안법 위반 ( 회합 · 통신 등 )

마. 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반

1. 가. 나. 다. 라. 강○○

주거

등록기준지 경남

2. 나. 다. 라. 마. 최□□

주거 서울

등록기준지 안성시

3. 나. 다. 문

주거 서울

등록기준지 광주

4. 나. 다. 곽△△

주거 서울

등록기준지 대구

검사 및 피고인들

nan

서울고등법원 2009. 10. 22. 선고 20091100 판결

2011. 2. 10 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인들의 공통된 상고이유에 관하여

가. 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편남 · 북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조 ) .

상고이유의 주장은 위 대법원 판결의 취지에 반하는 주장으로서 받아들일 수 없

나. 남북공동선언실천연대가 이적단체가 아니라는 주장에 대하여 원심 판시 남북공동선언실천연대 ( 이하 ' 실천연대 ' 라 한다 ) 에 관하여, 대법원은 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ' 이적단체 ' 에 해당한다고 판결한 바가 있다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조 ) .

상고이유의 주장은 위 대법원 판결의 취지에 반하는 주장으로서 받아들일 수 없다. 판시 반국가단체 찬양 · 고무 · 선전 · 동조와 관련된 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 반국가단체 찬양 · 고무 · 선전 · 동조에 의한 각 국가보안법 위반의 점을 유죄로 인정하였는바, 원심의 이러한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등 위법이 없다 .

라. 판시 이적표현물 제작 · 반포 · 소지 등과 관련된 주장에 대하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항 , 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2009. 1. 30 . 선고 2008도9163 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도2912 판결 등 참조 ) .

또 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서 · 도화 기타의 표현물을 제작 · 수입 · 복사 · 소지 · 운반 · 반포 판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조 ) .

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 이적표현물 취득 · 소지 혹은 제작 · 반포 등에 의한 각 국가보안법 위반의 점을 유죄로 인정하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 , 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물 및 이적행위 목적의 증명에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다 .

마. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

2. 피고인 강○○, 곽△△의 개별적 상고이유에 관하여

가. 피고인 강○○의 회합, 특수잠입 · 탈출과 관련된 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인 강○○에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 회합, 특수잠입 · 탈출에 의한 국가보안법 위반의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다 .

나. 피고인 곽△△의 실천연대 가입시기 등 주장에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

3. 검사의 상고이유에 관하여

가. 피고인 강○○, 최□□의 이적단체 구성시기 등 주장에 대하여 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

나. 피고인 강○○, 최□□, 문 의 일부 이적표현물 소지 등과 관련된 주장에 대하여 원심은, 판시와 같은 이유로 판시 각 표현물이 이적표현물에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다 .

다. 피고인 최□□의 통신 · 연락과 관련된 주장에 대하여 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다 .

라. 피고인 곽△△의 허위사실 날조 · 유포와 관련된 주장에 대하여

원심은, 판시와 같은 이유로 피고인 곽△△에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 허위사실 날조 · 유포에 의한 국가보안법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 유지하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다 .

마. 한편, 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지로 상고장을 제출하였음에도 상고장 및 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다 .

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 차한성

주 심 대법관 박시환

대법관안대희

대법관신영철