형법 제331조 제2항 후단 의 합동절도죄의 구성 요건과 “갑”이 공모한 내용대로 “을” “병”이 절취하여 온 황소를 대기하던 장소에서 트럭에 싣고 운반한 경우의 죄책

형법 331조 2항 후단 소정 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야 하므로 “갑”이 공모한 내용대로 국도상에서 “을” “병” 등이 당일 마을에서 절취하여 온 황소를 대기하였던 트럭에 싣고 운반한 행위는 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계가 있다고 할 수 없어 합동절도죄로 문의할 수는 없으나 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 죄책을 면할 수 없으니 “갑”의 소위는 본건 공소사실의 범위에 속한다고 보아지므로 “갑”은 일반 절도죄의 공동정범 또는 합동절도방조로서의 죄책을 면할 수 없다.

피고인

검사

부산지방법원 1975.4.16. 선고 74노3816 판결

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 형법 제331조 제2항의 특수절도죄가 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모사실과 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하며 그 실행행위 또한 시간적 장소적으로 합동관계에 있음을 요한다고 전제한 다음 일건 기록에 의하면 피고인은 1974.7.11.16:00 부산시 부산진구 용호동 소재 철거민 이주촌 건축공사장에서 원심공동피고인 및 공소외 1과 한자리에 모여 원심공동피고인 및 공소외 1은 직접 소를 훔치기로 하고 피고인은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하는 등으로 서로 공모한 다음 피고인에 대한 공소사실에서 보는 바와 같이 피고인은 공소외 2가 운전하는 트럭을 대절하여 그 익일인 같은달 12.06:30경 경남 진양군 명석면 용산리 부락 앞 속칭 도래고개 국도상에서 원심공동피고인과 공소외 1이 당일 03:20경 같은 마을 김영택 집에서 본건 황소를 절취하여 그곳에서 피고인을 기다리고 있는 동인들을 만나 위 트럭에 본건 황소를 싣고 부산까지 운반한 사실을 인정할 수 있는 바 위 인정과 같이 사실관계가 이러하다면 피고인은 본건 절도행위에 있어서 그 실행행위를 분담하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 시간적 장소적으로도 합동관계에 있다고 할 수 없으므로 피고인에 대하여 특수 절도죄로 문의할 수 없다고 단정하여 유죄의 제1심 판결을 파기하여 무죄의 선고를 하였다.

2. 형법 제331조 제2항 후단 에 규정된 소위 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요하므로 ( 당원 1969.7.22 선고 67도1117 판결 참조)

이 사건의 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 실행행위(훔친소를 사후에 운반한 점)를 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계가 있다고 할 수 없어 그 소위를 합동절도로 문의할 수 없음은 원판시와 같다고 할 것이다. 그러나 소위 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없는 것이므로( 당원 1971.4.30선고 71도496 판결 참조)의 원심이 인정한 사실관계는 본건 공소 사실의 범위에 속한다고 보아지므로 피고인은 일반 절도죄의 공동정범 또는 적어도 합동절도 방조로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 위와 같은 원판시는 공동정범 내지 종범의 법리를 오해하여 공소가 제기된 사실에 대하여 심판을 다 아니 하였다는 허물을 면할 수 없는 바인즉 이 상고는 결국 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희 해외출장으로 서명날인 못함.