합동범에 있어서의 공모공동정범의 성부

형법 제331조 제2항 후단 소정의 공동절도에 있어서는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 시간적, 장소적 협동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야 하고, 이러한 실행행위의 분담이 없다면 피고인을 합동절도죄의 공동정범으로 문의할 수 없으나, 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 행위로 인한 죄책을 면할 수는 없으므로 피고인은 일반절도죄의 공동정범 또는 합동절도방조로서의 죄책을 면할 수 없다.

형법 제30조 , 제331조 제2항

대법원 1976.7.27. 선고 75도2720 판결(요형 형법 제331조(11) 441면 카11313 집24②형78 공544호9318)

피고인 1 외 2인

피고인들

제1심 서울형사지방법원(86고합1659 판결)

원심판결을 각 파기한다.

피고인 1을 징역 1년 6월, 피고인 2를 징역 2년, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2에 대하여는 105일씩을, 피고인 3에 대하여는 100일을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다.

압수된 주민등록증 1매(증 제3호) 중 위조된 부분을 폐기한다.

압수된 위 주민등록증 1매(증 제3호)를 피해자 공소외 1에게, 현금 10,000원권 57매, 자기앞수표 금 100,000원권 1매, 소형손지갑 1개, 500원 동전 3개, 100원 동전 10개, 50원 동전 3개, 10원 동전 43개(증 제4 내지 10호), 카메라 3대(증 제16,18,22호)를 성명불상피해자들에게 각 환부한다.

피고인 1의 항소이유의 요지 제1점은, 같은 피고인은 이사건 공소사실 중 제1. 가의 경우 그 피해품이 금 38,080원이 아닌 금 3,080원뿐이고, 그 제2. 라, 마의 경우 그 피해품 중 금 570,000원은 절취한 것이 아니라 원래부터 같은 피고인이 소지하던 것임에도 원심은 이를 위 공소사실대로 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 국선변호인이었던 변호사 공소외 2와 그 사선변호인들의 항소이유의 요지 제1점과 같은 피고인의 항소이유의 요지는 같은 피고인은 이 사건 공소사실 중 제1의 경우는 그때 범행장소인 영등포역 구내에 있지도 않았고, 그 제4의 경우는 장물인 점에 대한 인식이 없었으며, 또 위 제1의 경우 가사 같은 피고인이 그 역 광장에 있었다 하더라도 원심이 구체적인 설시가 없이 그 사실만으로 바로 같은 피고인을 형법 제331조 제2항 의 공모공동정범으로 인정한 것은 물론 위 제4의 경우 신빙성이 없는 증거만으로 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 공모공동정범의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 1과 그 국선변호인 피고인 2의 위 변호인들의 항소이유의 요지 제2점과 원심공동피고인과 그 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 각 형량은 너무 무거워서 각 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 위 사실오인 내지 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 2의 위 각 범죄사실기재 사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다 하겠으나 다만 피고인 2의 원판시 제1. 가 범죄사실의 경우는 그 범죄사실이 그때 같은 피고인 1, 원심공동피고인과 함께 영등포역광장에서 소매치기를 하여 용돈을 마련할 것을 공모한 다음 그 무렵 피고인 2는 위 광장에서 기다리고 피고인 1, 3은 위 영등포역 전동열차홈으로 들어가 그 곳에서 피고인 1을 옆에서 타인의 시선을 가려주는 등 소위 바람을 잡는 사이 피고인 3이 그 피해자의 핸드백을 열고 그 피해품을 절취하였다는 내용인 바, 원심은 이에 대하여 피고인 2에 대하여도 형법 제332조 제2항 , 제30조 의 합동절도의 공동정범으로 의율하고 있으나, 원래 형법 제331조 제2항 후단 의 소정의 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야 하므로 위와 같은 범죄사실만으로는 특히 장소적으로 나머지 피고인들의 이 사건 절취행위와 협동관계가 있다고 보기 어려워 위 합동절도죄로는 문의할 수 없다 하겠으나, 공동정범에서 그 범죄행위를 공모한 후 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수는 없을 것이어서 피고인 2의 위 판시소위는 일반절도죄의 공동정범에 해당한다( 대법원 1976.7.27. 선고 75도2720 판결 )할 것임에도 이를 합동절도의 공동정범으로 유죄로 처단한 원심판결에는 이 부분에 관한 한은 그 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 같은 피고인의 경우는 양형부당에 관한 이유를 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

다음 피고인 1, 3과 그 국선변호인의 양형부당 주장에 대하여 살피건대, 같은 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 같은 피고인들에 대하여 선고한 원심의 각 양형은 너무 무거워서 각 부당하다고 인정되므로 이 점에서 같은 피고인들과 그 변호인들의 항소논지는 이유있다.

따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지 중 피고인 2의 경우에만 범죄사실 제1. 가의 "합동"을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고인들의 판시 제1. 가, 나 피고인 1, 3의 각 판시 제2. 가, 나, 다, 라, 마의 각 특수절도의 점 및 피고인 3의 판시 제3. 가의 (1),(2),(3)의 각 절도의 점은 피고인별로 각 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5의 4 제1항 , 형법 제331조 제2항 , 제329조 , 제30조 (단, 형법 제329조 , 제30조 는 피고인 2의 판시 제1. 가의 소위, 형법 제329조 는 피고인 3의 판시 제3. 가 (1),(2),(3)의 각 소위에 한하여)에, 피고인 3의 판시 제3. 나의 공문서위조죄의 점은 형법 제225조 에, 피고인 2의 판시 제4. 가, 나의 각 장물보관의 점은 각 형법 제362조 제1항 에 각 해당하는 바, 피고인들의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 각 소정형 중 유기징역형을, 피고인 2의 판시 각 장물보관죄에 있어서는 각 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1은 판시 특수강도죄의, 피고인 2는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의, 피고인 3은 판시 사기미수등 죄의 각 전과가 있어 각 누범에 해당하므로 형법 제35조 에 의하여 각 누범가중(단, 피고인들의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 각 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인 2, 3의 위 각 죄는 같은 피고인별로 각 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은 피고인들에 대하여는 각 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 각 형이 가장 무거운 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 각 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 하고, 피고인 1, 2는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 피고인들에 대하여는 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2에 대하여는 105일씩을, 피고인 3에 대하여는 100일을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입하며, 압수된 주민등록증 1매(증 제3호)의 위조부분은 피고인 3의 판시 공문서위조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제1항 제2호 , 제3항 에 의하여 이를 폐기하고, 압수된 위 주민등록증 1매(증 제3호), 현금 10,000원권 57매, 자기앞수표 100,000원권 1매, 소형손지갑 1개, 500원 동전 3개, 100원 동전 10개, 50원 동전 3개, 10원 동전 43개(증 제4 내지 제10호), 카메라 3대(증 제16,18,22호)는 피고인 1, 3의 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 장물들로서 각 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 각 형법 제333조 제1항 에 의하여 위 주민등록증 1매(증 제3호)를 피해자 공소외 1에게, 나머지 위 압수물들을 성명불상의 피해자들에게 각 환부한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.