합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다

본조 제2항 전단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 공간적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다.

형법 제331조 제2항

피고인

서울고등법원 1967. 8. 1. 선고, 67노112 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인의 상고이유를 판단한다.

제1점. 원심이 피고인에 대하여 원심판결 판시사실을 인정하는데 증거로 하고 있는 것중에는 공판정에서 증거조사도 하지 않고 또 피고인이 증거로 하는 것에 동의한바도 없는 사법경찰관 사무취급이 작성한 서석순, 김용주, 김백진에 대한 각 진술조서가 들어있어 이는 증거능력이 없는 피고인 아닌자의 진술을 기재한 서류로서 증거로 할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 하고 있음은 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이다. 그러나 위 증거에 원심판결이 적법히 들고있는 다른 증거들을 기록에 의하여 종합하여 본다면 위의 원심판결 판시사실을 인정하기에 넉넉하다 할 것이니, 원심의 위와같은 위법은 결국 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없을 것이므로, 이는 원심판결 파기이유가 될 수 없다 할 것이고, 그밖에 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

제3점. 변론을 종결하였더라도 법원이 필요에 의하여 변론의 재개를 결정하고, 다시 공판심리를 하게된 이상 검사는 그 공판절차에서 적법한 공소장의 변경을 할 수 있다 할 것이고, 또 항소심에서도 공소장의 변경을 할 수 있는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하여 본건 공소장 변경에 관하여 살펴보건대, 본건 공소장의 변경신청이나 그 허가는 원심에서 종결된 변론을 재개한 후 사실실미 과정에서 이루어졌고, 이에대하여 피고인이나 변호인의 이의가 없었을뿐만 아니라, 추가된 예비적 공소사실에 대하여도 방어할 기회를 준것이 분명하고, 주된 공소사실인 관세법위반과 추가된 예비적 공소사실인 특수절도 사실을 비교 검토하여 보아도 그 기분된 사실관계가 동일하다고 인정되므로 본건 공소장의 추가적 변경을 허가한 원심조치는 적법한 것이라고 할 수 밖에 없다. 공소장 변경을 허가한 날에 사실심리를 종결하고, 그 다음날 판결을 선고하였다고 하여 피고인의 방어권을 박탈한 위법이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 논지가 들고 있는 대법원 판례는 종결된 변론을 다시 재개하고한 사실심리 과정에서 공소장 변경한 본건에 적절한 것이 될 수 없다고 하여야 할 것이다.

제2점. 형법 제331조 제2항 후단 에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모 외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동 관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것인 바, 본건에 있어서 이를 보건대, 원심은 그 판결이유에서 피고인은 미제6315 교역처 본부창고 책임자이고, 원심 공동피고인 1, 2는 동 창고의 부 책임자로 있는 자들인 바, 공소외 1, 2 등과 위 창고에서 산하 각 부대 피엑스(P.X)로 불출되는 물품을 중간에 서 절취하기로 공모하고 1966.11.26 16:00경 위 교역처 본부창고에서 미 제15비행대 피엑스(P.X)로 나가는 각종 커피 2280개 싯가 약 1,472,280원 상당을 비롯하여 그외 원판결판시 물품등을 동교역처 운전수인 제1심 공동피고인이 운전하는 1-0113호 화물자동차에 적재하여 위 각 부대 피엑스(P.X)에 불출하는 양 운반케하여 같은 날 19:00경 경기도 파주군 조리면 등원리 부락 입구노상에서 위 각 물품을 하차시킨 후 동소에서 이를 외래품 암거래상인 공소외 3 등에게 각 산매함으로써 이를 절취한 것이다(공소장에는 합동 절취한 것으로 되어 있음)라는 사실을 인정하고 이에 대하여 위 형법 제331조 제2항 을 적용하여 피고인을 유죄로 처단하였다. 그러나 위의 원심판결 판시 사실에 의하면 단순한 공모(합동 절도의 공모라고도 볼 수 없다)만을 인정하고 실행행위의 분담에 관하여는 피고인이 무엇을 분담하기로 하고 실제 분담한 것이 무엇인가에 대하여는 아무런 설시도 없으므로, 이것으로서는 형법 제331조 제2항 후단 의 이른바 합동절도죄로 의률처단 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실에 합동절도에 관한 위 법조를 적용 처단하였음은 합동절도에 관한 형법 제331조 제2항 후단 의 법리를 오해하여 심리를다하지 아니하였거나 아니면 원심판결 판시사실에 법률적용을 잘못한 위법이 있어 원판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 밖에 없으며, 상고논지는 이점에 있어서 이유있음에 돌아가고, 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.