부산고등법원 2017.12.13. 선고 2017누22893 판결

1) B 주식회사(이하 '이 사건 해운업체'라고 한다)는 대졸신입사원 채용절차를 거쳐 관할 지방병무청장에게 원고를 승선근무예비역 편입대상자로 추천하였고, 그에 따라 원고는 2013. 1. 30. 승선근무예비역에 편입되었다. 원고는 이 사건 해운업체의 승하선계획에 따라 승·하선을 반복하며 승선근무를 하였는데, 매 승선 시마다 승선일부터 하선일까지를 계약기간으로 한 근로계약을 개별적으로 체결하였고, 하선 시에는 해당승선기간에 대한 퇴직금을 지급받았으며, 하선 이후 다음 승선 시까지는 임금을 지급받지 않았다. 한편, 이 사건 해운업체는 하선 당시 원고에게 다음 승선 일정을 대략적이나마 알려주었고, 원고는 하선기간 동안 위 해운업체에서 교육훈련을 받거나 위 해 운업체의 사내행사에 참여하기도 하였으며, 현재까지 이 사건 해운업체에 배정되었던 승선근무예비역 중 3년의 승선근무기간을 마치기 이전에 다른 업체로 이동한 사람은 없었다. 원고는 앞서 본 바와 같이 하선기간 중 3회에 걸쳐 피고에게 구직급여를 신청하였는데, 그 신청서에 기재되어 있는 원고의 재취업활동 내역은 C 주식회사, 주식회사 D, 주식회사 E, 이 사건 해운업체 등을 상대로 구직활동을 하였다는 것이다.

2) 감사원은 2016년도에 '실업급여 등 고용안전망 운영실태'에 대한 특정감사를 실시하였는데, 그 감사보고서에는 "승선근무예비역은 병역법 시행령 제40조의4 제7항 등의 규정에 따라 편입(소집) 시부터 복무만료 시까지 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없으므로 하선하여 해당 선박주와 근로계약이 종료하였다 하더라도 승선업무 이외의 다른 구직활동은 불가능하다. 또한 승선근무예비역은 지방병무청장으로부터 승선근무예비역을 배정받은 선박관리업체의 복무관리를 받으며 선박관리업체의 배송(승하선)계획에 따라 선박관리업체의 소유 선박 또는 선박관리업체가 지정한 선박의 소유주와 근로계약을 체결하고 승선하여 근무하며 하선 후에 다른 선박으로 이동하여 승선하는 경우에도 선박관리업체의 승선계획에 따라 선박관리업체가 지정한 선박에 승선한다. 따라서 승선근무예비역은 하선으로 계약이 종료하여 실업상태라 하더라도 다음 승선근무를 위하여 별도의 구직활동을 할 필요가 없으므로 적극적인 구직활동을 지원하기 위해 지급되는 실업급여의 수급적격자로 볼 수 없다.", "고용노동부장관은 감사원의 문제제기에 별다른 이견을 제기하지 않으면서 2016. 4. 1. 지방고용노동청장에게 승선근무예비역에 대한 실업급여 지급을 중

단하고 이미 지급된 실업급여를 환수하도록 통보하겠으며, 승선근무예비역의 수급자격을 제한하는 방안을 마련하겠다는 의견을 제시하였다."라고 기재되어 있다.

3) 고용노동부장관은 2016. 3. 9. 국방부장관에게 승선근무예비역의 영리행위 금지기간 등에 대한 질의를 하였고, 국방부장관은 2016. 3. 21. '승선근무예비역은 승선근무 기간과 관계없이 소집된 기간에는 승선근무 이외의 영리행위나 겸직이 금지된다.'고 회신하였다.

4) 고용노동부장관은 2016. 4. 1. 피고 등에게 "국방부의 병역법 유권해석 결과 승선근무예비역은 피보험자 자격을 상실하더라도 소집해제가 되기 전까지 승선근무기간 (최대 5년) 동안에는 영리활동 및 겸직이 금지(병역법 시행령 제40조의4 제7항, 제40조 의 8 제3항) 됩니다. 그 결과, 승선근무예비역은 승선근무 외에 타인에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 없는 자로 고용보험법 제40조 제1항 제2호의 요건을 충족하지 못하고, 재취업을 위한 노력이 무의미하여 고용보험법 제40조 제1항 제4호의 요건도 충족하지 못하게 됩니다.", "현재 구직급여를 지급받고 있는 승선근무예비역에 대해서는 급여 지급을 중지해야 합니다. 한편, 기지급된 구직급여는 고용보험법 제62조 제3항에 따라 잘못 지급된 구직급여액에 해당되는바 반환명령 하시기 바랍니다."라는 내용의 업무처리지침을 송부하였다.

5) 이에 피고는 2016. 5. 16. 원고에게 이 사건 처분을 하였는데, 그 처분서에는 처분사유로 "최근 국방부가 병역법과 관련하여 승선근무예비역은 고용보험 피보험자 자격을 상실하더라도 소집해제가 되기 전까지 승선근무기간(최대 5년) 동안에는 영리활동 및 겸직이 금지(병역법 시행령 제40조의4 제7항, 제40조의8 제3항)된다고 유권해석 함에 따라, 승선근무예비역은 승선근무 외에 타인에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 없는 자로 고용보험법 제40조 제1항 제2호의 구직급여 수급요건 (근로 의사와 능력)을 충족하지 못하고, 같은 법 제40조 제1항 제4호 요건도 충족하지 못하게 되므로, 기지급된 구직급여는 고용보험법 제62조 제3항에 따라 아래와 같이 반환 결정하였음을 알려드립니다."라고 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 당심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

나. 이 법원의 판단

1) 승선근무예비역의 편입기간, 복무기간(승선근무기간) 및 소집기간 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하기 위한 전제로서, 먼저 승선근무예비역의 편입기간' 및 '복무기간'의 개념에 관하여 본다.

병역법 제23조의2 제1항은 '제21조의2에 따라 승선근무예비역에 편입된 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 항해사 · 기관사로서 3년간 승선근무 하여야 하며, 그 기간을 마친 경우에는 현역의 복무를 마친 것으로 본다.'고 규정하고, 같은 법 시행령 제40조의4 제1항은 '승선근무예비역에 편입된 사람은 편입된 날부터 5년 이내에 제40조의2 제1항에 따른 업체의 선박(해운업 분야의 경우에는 총톤수 500톤 이상, 수산업 분야의 경우에는 총톤수 100톤 이상의 선박을 말한다)에서 선박직원법 제2조 제3호에 따른 선박직원으로 3년간 승선근무를 하여야 한다.'고 규정하며, 같은 법 시행령 제40조의4 제4항은 '승선근무예비역의 승선근무기간은 선원법 제44조 제3항에 따라 해양항만관청에서 공인받은 선원명부에 기재된 승선일부터 하선일 또는 같은 법 제45조 제3항 단서에 따른 공인받은 선원수첩이나 신원보증서의 하선일까지를 말한다. 이 경우 제2항에 따라 이동하여 승선근무한 사람에 대해서는 각 업체에서 승선근무한 기간을 합산한다.'고 규정하고 있다. 위 규정에 비추어 보면 승선근무예비역의 '복무기간'은 승선근무기간인 3년이고, 이 기간은 최장 5년에 이를 수 있는 '편입기간'과는 구별된다.

다음으로 '소집기간'의 개념에 관하여 본다.

병역법 제2조 제1항 제2호는 '소집이란 국가가 병역의무자 또는 지원에 의한 병역복 무자(제3조 제1항 후단에 따라 지원에 의하여 현역에 복무한 여성을 말한다) 중 예비역·보충역 또는 전시근로역에 대하여 현역 복무 외의 군복무의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.'고 규정하고, 같은 법 시행령 제40조의3 제5항은 '제4항에 따라 승선근무예비역으로 편입된 사람은 제40조의2 제1항 각 호에 따른 선박에 승선한 때부터 소집된 것으로 본다. 다만, 이미 해당 선박에 승선한 사람은 편입이 결정된 날부터 소집된 것으로 본다.'고 규정하며, 같은 법 시행령 제40조의8 제3항은 '제2항에 따른 승선근무예비역 복무만료 처분의 대상인 사람은 복무기간이 만료된 날에 소집이 해제된 것으로 본다.'고 규정하고 있다. 병역법상 소집은 병역의무자 등에게 현역 외의 군복무의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과하는 것이고, 승선근 무예비역의 경우 승선근무기간이 복무기간임은 앞서 본 바와 같으므로, 승선근무예비역의 소집기간은 승선근무기간과 일치한다고 해석할 여지가 없는 것은 아니다.1) 그러나 병역법 시행령 제40조의8 제3항은 승선근무예비역은 복무기간이 만료된 날에 소집이 해제된 것으로 본다고 규정하고 있으므로 승선근무예비역이 승선근무 사이에 일시적으로 하선을 한다고 하더라도 그에 대한 소집이 해제된다고 보기 어렵고, 승선근무 예비역에 대한 소집의 의미를 편입일로부터 5년 이내에 3년간의 승선근무를 마칠 의무를 부과하는 것으로 이해한다면 소집기간과 승선근무기간(복무기간)이 반드시 일치할 필요도 없다. 따라서 승선근무예비역의 '소집기간'은 병역법 시행령 제40조의3 제5항에 의하여 소집된 것으로 보는 날부터 같은 법 시행령 제40조의8 제3항에 의하여 소집이 해제되는 것으로 보는 날까지로 봄이 상당하고, 이 기간은 '편입기간 및 '복무기간'(승 선근무기간)과는 구별된다.

2) 승선근무예비역의 겸직 등 금지기간 병역법 제23조의2 제3항은 '승선근무예비역의 소집, 승선근무기간의 계산, 소집해제, 그 밖에 복무에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'고 규정하고, 같은 법 시행령 제40조의4 제7항은 '승선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 복무하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없다.'고 규정하고 있는데, 위 규정의 해석과 관련하여 다음과 같은 견해들이 있을 수 있다.

첫째, 앞서 본 바와 같이 승선근무기간과 소집기간이 일치한다고 보는 견해가 있을 수 있는데, 이에 의하면 승선근무예비역은 승선근무기간(소집기간) 동안에만 '소집된 사람'에 해당하여 겸직 등이 금지되고, 그 이외의 기간에는 '소집된 사람'에 해당하지 않으므로 겸직 등이 금지되지 않는다. 하지만 이미 살펴본 바와 같이 승선근무기간과 소집기간을 구별함이 타당하므로 이 견해를 받아들이기는 어렵다.

둘째, 승선근무기간과 소집기간을 구별하면서도 승선근무기간 동안에만 겸직 등이 금지된다는 견해가 있을 수 있다. 이 견해는 병역법 시행령 제40조의4 제7항이 겸직 등이 금지되는 기간에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않은 점, 병역법상 다른 종류의 병역의 복무기간은 최장 3년2)에 불과한 점(그에 따라 겸직 등이 금지되는 기간도 최장 3년이 된다), 만약 최장 5년에 이를 수 있는 소집기간 내내 승선근무예비역의 겸직 등이 금지된다고 보면 다른 병역의무자에 비해 승선근무예비역에게만 지나친 희생을 강요하게 되고 승선근무예비역의 직업의 자유 역시 지나치게 제한되는 점, 이에 위 시행령 조항을 합헌적으로 해석할 필요가 있다는 점 등을 주된 논거로 한다. 그러나 위와 같은 해석은 '소집된 사람'이라는 문언에 반하여 문언적 법률해석의 한계를 벗어난 것으로 볼 여지가 큰 점, 위 견해에 의할 경우 위 시행령 조항은 사실상 사문화될 수 있는 점3) 등에 비추어 보면, 이 견해 역시 받아들이기 어렵다.

마지막으로 승선근무기간과 소집기간을 구별하면서 소집기간 동안은 승선근무 여부와 관계없이 겸직 등이 금지된다는 견해가 있을 수 있고, 앞서 살펴본 내용에 비추어 보면 이 견해가 타당하다고 생각된다. 이에 이하에서는 이 견해를 전제로 살펴본다.

3) 승선근무예비역의 구직급여 수급요건 일반 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호에 의하면 구직급여는 이직한 피보험자가 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 상태에서 재취업을 위한 노력을 적극적으로 한 경우에만 지급된다. 앞서 살펴본 바와 같이 승선근무예비역으로 소집된 사람은 소집기간 내내 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없는데, 이러한 견해에 의하더라도 적어도 승선근무와 관련된 범위에서는 승선근무예비역의 근로능력이 인정된다.4) 또한 승선근무예비역이 해운업체 등의 승하선계획에 따라 승선근무를 하면서 실제 승선 기간만을 계약기간으로 한 근로계약을 체결하고 있는 경우라면, 하선기간 동안에는 승선근무예비역이 해운업체 등에 근로를 제공하기 원하더라도 그의 의사와 무관한 해운업체 등의 사정으로 인해 근로를 제공할 수 없는 것이므로, 그 기간 중에는 근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있다고 볼 수 있다.

나아가 구 병역법 시행령(2016. 6. 14. 대통령령 제27220호로 개정되기 전의 것) 제40조의4 제2항은 '승선근무예비역에 편입된 사람은 제40조의2 제1항 각 호에 따른 선박을 보유한 업체로 이동하여 해당 규모의 선박에서 승선근무 할 수 있다. 이 경우 승선근무예비역이 이동하여 근무하려는 해운업체 등의 장은 해당 승선근무예비역이 이동하여 근무하는 해의 업체별 배정인원의 범위에서 승선근무예비역으로서 근무하게 할 수 있다.'고 규정하고, 같은 조 제3항은 '제2항 후단에도 불구하고 종사 중인 업체가 휴업 영업정지 · 직장폐쇄 또는 폐업한 경우(제1호), 종사 중인 업체가 감선 등의 사유로 제40조의2 제1항 각 호에 해당하는 선박을 보유하지 않게 된 경우(제2호), 승선근무 중인 선박의 매각 등으로 종사 중인 업체의 선박에서 승선근무를 할 수 없는 부득이한 사유가 발생한 경우(제3호)에 해당하는 사유가 발생하여 승선근무예비역에 편입된 사람이 다른 업체로 이동하여 승선근무하려는 경우에는 해당 인원을 이동하려는 업체의 배정인원으로 본다. 다만, 제3호의 경우에는 관할 지방병무청장의 승인을 받아야 하며, 승인절차 등에 관하여 필요한 사항은 병무청장이 정한다.'고 규정하고 있는데, 위 규정에 비추어 보면 승선근무예비역이 편입기간 중 본인의 희망이나 기존에 근무하던 해운업체 등의 휴·폐업 등으로 인해 다른 해운업체 등(병역의무를 이행하기 위한 승선근무를 할 수 있는 해운업체 등을 말하고, 이하 같다)으로 이동하는 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우에 승선근무예비역이 다른 해운업체 등을 상대로 구직활동을 하였다면 재취업을 위한 노력을 적극적으로 하였다고 인정되는 경우가 있을 수 있다.5) 뿐만 아니라 승선근무예비역이 하선기간 중 승선근무를 하고 있는 기존의 해운업체 등을 상대로 다음 승선일정을 앞당기기 위한 어떠한 활동을 하였다면 이러한 활동 역시 경우에 따라서는 적극적인 재취업활동에 해당할 여지가 있다.

따라서 승선근무예비역이 구직급여를 지급받을 수 있는지 여부는 각 사안별로 구체적인 사정(승선근무예비역과 해운업체 등 사이에 체결되는 계약의 형태, 하선 시 다음 승선 일정이 예정되어 있는지 여부, 하선기간, 승선근무예비역이 행한 재취업활동의 내용, 해운업체 등을 변경하고자 한다면 그 사유 등)을 고려하여 고용보험법 제40조 제1 항 각 호의 요건이 충족되는지 여부를 개별적으로 검토하여 판단하여야 하고, 단지 승선근무예비역으로 소집된 상태라는 이유만으로 무조건 구직급여 수급요건이 충족되지 않는다고 단정하여서는 아니 될 것으로 보인다.

4) 이 사건의 경우

그럼에도 불구하고 피고는 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건이 충족되는지 여부에 대한 구체적인 검토나 판단을 전혀 하지 않은 채, 단순히 고용노동부장관의 업무처리지침 등에만 기초하여 단지 승선근무예비역의 지위에 있기만 하면 무조건 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건이 충족될 수 없다고 전제한 다음 이러한 점만을 처분사유로 내세워 이 사건 처분을 하였다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 잘못된 처분사유에 기한 것으로서, 원고가 이 사건 구직급여를 지급받을 당시 실제 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족하였는지 여부와는 관계없이, 적법하다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.