광주고등법원 2018.7.12. 선고 2017누5064 판결

원고들은 병역법에 따라 전시 등에 물자와 군수물자를 수송하기 위한 업무 또는 이와 관련된 업무의 지원을 위하여 소집되어 항해사로 승선근무를 하는 승선근무예비역으로 복무하였다. 승선근무예비역은 최초 편입일로부터 5년 내에 3년간 선박을 보유·관리하는 민간 해운·수산업체에서 승선근무를 하여야 하는데, 원고 A은 2011, 2. 23.부터 2014. 3. 29.까지, 원고 B은 2011. 1. 31.부터 2015. 2. 28.까지 승선근무예비역으로 복무하였다.

나. 원고들의 실업급여 수령

1) 원고 A은 승선근무예비역 복무기간 중 수성해운 주식회사와의 고용관계가 종료된 후 피고로부터 고용보험법 제40조 제1항에 따른 실업급여를 신청하여 총 3,280,000원을 지급받았다. 원고 A의 고용보험 피보험자격 취득 상실일 및 구직급여 수급내역은 다음과 같다.

2) 원고 B은 승선근무예비역 복무기간 중 에스티엑스마린서비스 주식회사와의 고용관계가 종료된 후 피고로부터 고용보험법 제40조 제1항에 따른 실업급여를 신청하여 총 6,080,000원을 지급받았다. 원고 B의 고용보험 피보험자격 취득 상실일 및 구직급여 수급내역은 다음과 같다.

다. 국방부의 유권해석 국방부는 2016. 3. 21. 승선근무예비역의 경우 고용보험법상 피보험자격을 상실하더라도 소집해제가 되기 전까지의 승선근무기간(최대 5년)에는 병역법 시행령 제40조의4 제7항에 따라 영리활동 및 겸직이 금지된다고 유권해석을 하였다.

라. 피고의 실업급여 반환처분

1) 피고는 국방부의 유권해석에 따라 2016. 6. 10. 원고 A에게 '병역법 시행령 제40조의4 제7항에 따라 승선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없으므로, 고용보험법 제40조 제1항 제2호(근로의사와 능력), 제4호(적극적 재취업 노력요건)의 요건을 충족하지 못한다'고 하면서 고용보험법 제62조 제3항에 따라 원고 A이 수령한 3,280,000원의 실업급여를 반환하라는 결정을 하였다(이하 '이 사건 제1처분'이라고 한다).

2) 피고는 1)항과 같은 이유로 2016. 5. 25. 원고 B에게 고용보험법 제62조 제3항 에 따라 원고 B이 수령한 5,760,000원의 실업급여(원고 B이 수령한 총 실업급여 6,080,000원 중 3년의 소멸시효가 경과되어 반환받을 권리가 소멸된 320,000원을 제외한 나머지)를 반환하라는 결정을 하였다.

마. 전심절차 등

1) 원고 A은 2016. 6. 7. 이 사건 제1처분에 불복하여 고용보험심사관에게 심사를 청구하였으나 2016. 9. 1. 원고 A의 심사청구가 기각되었다.

2) 원고 B은 위 라. 2)항 처분에 불복하여 고용보험심사관에게 심사청구를 하였고, 고용보험심사관은 2016. 11. 18. 원고 B에 대한 5,760,000원의 실업급여 반환처분 중 1,120,000원의 반환처분을 소멸시효 완성을 이유로 취소하고, 나머지 4,640,000원의 반환처분 취소 청구를 기각하였다(원고 B에 대한 위 4,640,000원의 실업급여 반환처분을 '이 사건 제2처분'이라고 한다).

3) 원고들은 고용보험심사관의 결정서를 송달받고 제소기간 내인 2016. 11. 25. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고들의 주장

원고들은 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족한 자로 피고로부터 정당하게 구직급여를 지급받았으므로, 이를 반환하도록 한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다.

2) 피고의 주장

가) 실업상태의 부존재

승선근무예비역은 병역의무를 이행하기 위해 「병역법 시행령」 제40조의 2 제1, 3항 에 따라 병무청으로부터 승선근무예비역의 채용가능 인원수를 배정받은 특정 수산업체 (선박관리업체)에 소속되고, 배치 받은 업체의 선박에 5년 이내에 3년간 병역의무를 이행해야 하며, 복무기간이 만료된 날 소집이 해제된 것으로 보고 있는데, 승선근무예비역의 '복무기간'은 「병역법 시행령」 제40조의4에 따른 승선근무기간을 합산한 것이다.

또한 원고들이 「병역법 시행령」 제40조의4 제2항에 근거하여 본인의 희망에 따라 다른 업체로 이동하여 승선근무 할 수 있다고 하더라도, 이는 병무청에서 선박관리회사에 부여한 배정인원 내에서만 가능하기 때문에 승선근무예비역 본인이 이동을 희망한다고 하여 자유로운 이동이 완전히 보장되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 소집기간 동안은 병무청에서 지정한 해운업체에 어떤 형태로든 고용되어 있는 것으로 보아야 하고, 하선 후 승선 시까지는 무급휴직기간이지 실업상태가 아니다.

나) 근로의 의사나 능력 및 재취업을 위한 노력의 부존재

원고들은 병역법 시행령 제40조의4 제7항에 따라 승선근무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 복무할 수 없으므로, 하선 후 승선 시까지의 기간에 취업활동을 할 수 없다. 또한 승선근무예비역이 자발적으로 소속된 해운업체에서 다른 선박업체로 이동근 무하는 경우는 해운업체 등의 휴업 영업정지 직장폐쇄·폐업·감선 등의 사유로 이동근무를 하여야 하는 경우(병역법 시행령 제40조의4 제3항)와는 달리 실업급여의 대상이 될 수 없다. 또한 원고들은 승선근무예비역 복무기간 중 실업급여를 신청하였으나 재취업 활동을 전부 승선근무와 무관한 업체에서만 하였는데, 이는 원고들에게 실제로는 근로의 의사나 능력, 재취업을 위한 노력이 없었음을 의미한다.

나. 판단,

1) 승선근무예비역의 편입 기간, 복무기간(승선근무기간) 및 소집기간 병역법 제23조의2 제1항, 같은 법 시행령 제40조의4 제1항, 제4항 등의 규정에 비추어 보면, 승선근무예비역의 '복무기간'은 승선근무기간인 3년이고, 이 기간은 최장 5년에 이를 수 있는 승선근무예비역으로의 '편입기간'과는 구별된다. 나아가 병역법 제2조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제40조의3 제5항, 제40조의8 제3항 등의 규정에 비추어 보면, 승선근무예비역의 '소집기간'은 병역법 시행령 제40조의3 제5항에 의하여 소집된 것으로 보는 날부터 같은 법 시행령 제40조의8 제3항에 의하여 소집이 해제되는 것으로 보는 날까지로 봄이 상당하고, 이 기간도 위 '편입기간 및 복무기간'(승선근무기간)과는 구별된다.

2) 승선근무예비역의 겸직 등 금지기간 병역법 제23조의2 제3항은 '승선근무예비역의 소집, 승선근무기간의 계산, 소집해제, 그 밖에 복무에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'고 규정하고, 같은 법 시행령 제40조의4 제7항은 '승선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 복무하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없다.'고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면, 승선근무예비역은 승선기간이 아니더라도 그 '소집기간 동안은 승선근무 이외의 겸직 등이 금지된다고 봄이 상당하다.

3) 승선근무예비역의 구직급여 수급요건 일반 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호에 의하면 구직급여는 이직한 피보험자가 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 상태에서 재취업을 위한 노력을 적극적으로 한 경우에만 지급된다. 앞서 살펴본 바와 같이 승선근무예비역으로 소집된 사람은 소집기간 내내 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없는데, 이러한 견해에 의하더라도 적어도 승선근무와 관련된 범위에서는 승선근무예비역의 근로능력이 인정된다.1) 또한, 승선근무예비역이 해운업체 등의 승하선계획에 따라 승선근무를 하면서 실제 승선기간만을 계약기간으로 한 근로계약을 체결하고 있는 경우라면, 하선기간 동안에는 승선근무예비역이 해운업체 등에 근로를 제공하기 원하더라도 그의 의사와 무관한 해운업체 등의 사정으로 인해 근로를 제공할 수 없는 것이므로, 그 기간 중에는 근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있다고 볼 수 있다.

나아가 구 병역법 시행령(2016. 6. 14. 대통령령 제27220호로 개정되기 전의 것) 제40조의4 제2항은 '승선근무예비역에 편입된 사람은 제40조의2 제1항 각 호에 따른 선박을 보유한 업체로 이동하여 해당 규모의 선박에서 승선근무 할 수 있다. 이 경우 승선근무예비역이 이동하여 근무하려는 해운업체 등의 장은 해당 승선근무예비역이 이동하여 근무하는 해의 업체별 배정인원의 범위에서 승선근무예비역으로서 근무하게 할 수 있다.'고 규정하고, 같은 조 제3항은 '제2항 후단에도 불구하고 종사 중인 업체가 휴업 영업정지 직장폐쇄 또는 폐업한 경우(제1호), 종사 중인 업체가 감선 등의 사유로 제40조의2 제1항 각 호에 해당하는 선박을 보유하지 않게 된 경우(제2호), 승선근무 중인 선박의 매각 등으로 종사 중인 업체의 선박에서 승선근무를 할 수 없는 부득이한 사유가 발생한 경우(제3호)에 해당하는 사유가 발생하여 승선근무예비역에 편입된 사람이 다른 업체로 이동하여 승선근무하려는 경우에는 해당 인원을 이동하려는 업체의 배정인원으로 본다. 다만, 제3호의 경우에는 관할 지방병무청장의 승인을 받아야 하며, 승인절차 등에 관하여 필요한 사항은 병무청장이 정한다.'고 규정하고 있는데, 위 규정에 비추어 보면 승선근무예비역이 편입기간 중 본인의 희망이나 기존에 근무하던 해운업체 등의 휴·폐업 등으로 인해 다른 해운업체 등(병역의무를 이행하기 위한 승선근무를 할 수 있는 해운업체 등을 말하고, 이하 같다)으로 이동하는 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우에 승선근무예비역이 다른 해운업체 등을 상대로 구직활동을 하였다면 재취업을 위한 노력을 적극적으로 하였다고 인정되는 경우가 있을 수 있다.2) 뿐만 아니라 승선근무예비역이 하선기간 중 승선근무를 하고 있는 기존의 해운업체 등을 상대로 다음 승선일정을 앞당기기 위한 어떠한 활동을 하였다면 이러한 활동 역시 경우에, 따라서는 적극적인 재취업활동에 해당할 여지가 있다.

따라서 승선근무예비역이 구직급여를 지급받을 수 있는지 여부는 각 사안별로 구체적인 사정(승선근무예비역과 해운업체 등 사이에 체결되는 계약의 형태, 하선 시 다음 승선 일정이 예정되어 있는지 여부, 하선기간, 승선근무예비역이 행한 재취업활동의 내용, 해운업체 등을 변경하고자 한다면 그 사유 등)을 고려하여 고용보험법 제40조 제1 항 각 호의 요건이 충족되는지 여부를 개별적으로 검토하여 판단하여야 하고, 단지 승선근무예비역으로 소집된 상태라는 이유만으로 무조건 구직급여 수급요건이 충족되지 않는다고 단정하여서는 아니 될 것으로 보인다.

4) 이 사건의 경우

앞서 든 증거들, 갑 제15 내지 17호증, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 각 구직급여를 지급받을 당시 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족하지 못하였다고 인정하기 부족하고, 피고는 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건이 충족되는지 여부에 대한 구체적인 검토나 판단을 전혀 하지 않은 채 단순히 국방부장관의 유권해석과 이에 따른 고용노동부장관의 업무처리지침 등에만 기초하여 원고들이 단지 승선근무예비역의 지위에 있다는 점만을 고려하여 무조건 원고들이 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건에 해당될 수 없다고 전제한 다음 이러한 점만을 처분사유로 내세워 이 사건 제1, 2처분을 한 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 사건 제1, 2처분은 잘못된 처분사유에 기한 것으로서 원고들이 각 해당 구직급여를 지급받을 당시 실제 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족하였는지 여부와는 관계없이 그 자체로 적법하다고 보기 어렵다.

① 원고 A은 수성해원 주식회사와 사이에, 원고 B은 에스티엑스(STX) 마린서비스 주식회사와 사이에 각 계약직 근로계약을 체결하고 원고들의 하선과 동시에 위 각 근로계약이 종료되면서 고용보험 피보험자격도 상실한 것으로 보인다.

원고 A은 수성해원 주식회사와의 위 근로계약 종료 후 약 82일간, 원고 B은 에 스티엑스(STX) 마린서비스 주식회사와의 위 각 근로계약 종료 후 각 약 62일, 약 90일간 실업상태에 있었으므로, 장기간에 걸친 위 실업기간 동안 임금을 받지 못함에 따라

재취업 또는 실업급여의 수령 등의 생계유지수단을 마련할 필요성이 발생하였을 것으로 보인다.

③ 피고는 이 법원 제3회 변론기일에서 "피고 측에서 원고들 개개인의 근로의사나 재취업 활동여부에 관해서 검토하지는 않았고, 단지 본부의 업무처리지침에 기초해서 이 사건 제1, 2처분을 한 것"이라고 진술하였다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있어 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심. 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.