가. 부동산매매계약이 합의해제되었으나 제3취득자가 있어 원상회복이 불가능한 경우 양도소득세의 부과가부(소극)

나. 부동산매매로 인한 소유권이전등기는 경료하였으나 매매대금을 전혀 지급받지 못한 경우 양도소득세의 과세대상에 해당하는지 여부(소극)

가. 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없으며, 그 부동산에 대한 제3취득자가 있어 양도인 앞으로의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 양도인이 이로 인한 손해배상청구권을 취득하더라도 이를 그 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수는 없다.

나. 소득세법 제4조 제3항 에 의하면 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 이전되는 경우를 말하고, 같은 법 제27조 , 같은법시행령 제53조 제1항 제1호 는 자산의 유상양도가 이루어진 경우에 그 양도차익의 계산에 있어서 양도나 취득의 시기를 의제하는 규정에 불과하고 대금이 전혀 지급되지 않았거나 그후 매매계약이 해제되었는데도 양도가 있은 것으로 의제하는 규정은 아니므로 토지의 매매에 있어서는 그 토지의 대가가 사회통념상 거의 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되어야만 유상양도로 볼 수 있다.

가. 소득세법 제23조 나. 같은법 제4조 제3항 , 제27조 , 같은법시행령 제53조 제1항 제1호

가. 대법원 1984.12.26. 선고 84누412 판결 1986.7.8. 선고 85누709 판결 1987.2.24. 선고 86누427 판결 1987.5.12. 선고 86누916 판결

원고 소송대리인 변호사 송문일

북부산세무서장

대구고등법원 1988.6.15. 선고 87구201 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산을 소외 신우주택조합에 매도하는 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 먼저 경료하여 주었으나 위 조합이 위 매매대금을 지급하지 아니하여 원고는 1988.1.22. 부득이 소외조합과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 해제하기로 합의하였으므로 위 양도는 합의해제에 의하여 그 효력이 소급적으로 소멸되었다고 주장한데에 대하여, 원고와 소외 조합간에 위와 같은 합의해제가 이루어졌다 하더라도 계약의 합의해제는 계약에 의하여 발생한 권리관계의 변동을 원상으로 회복시키기로 하는 새로운 계약에 불과하고 계약의 효력은 원칙적으로 당사자 사이에서만 발생할 뿐 다른 사람의 권리관계에 영향을 미칠수 없는 법리이므로, 양도계약의 이행에 의한 재산의 양도가 있게 됨으로써 양도소득세를 부과할 수 있는 국가의 조세채권이 발생한 후 위 양도계약의 당사자가 그 양도계약을 합의해제하였다 하더라도 그로 인하여 이미 발생한 국가의 조세채권에 아무런 영향을줄 수가 없다 할 것이고, 뿐만 아니라 위 조합이 이 사건 부동산을 양도받아 다시 이를 제3자에게 모두 양도하고 소유권이전등기까지 경료하여 준 이상, 위 양도계약이 합의해제(또는 법정해제)되었다 하더라도 다른 사정이 없는 한 위 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 반환하여야 하는 위 조합의 채무는 이미 이행불능의 상태에 이르렀으므로 원고는 소외조합에 대하여 이 사건 부동산의 이행불능당시 싯가상당의 손해배상채권을 취득하여 위 양도로 인한 소득이 없다고는 할 수 없다고 판단하였다.

그러나 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없으며, 위 부동산에 대한 제3취득자가 있어 양도인 앞으로의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 양도인이 이로 인한 손해배상청구권을 취득하더라도 이를 위 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수는 없다 ( 당원 1984.12.26. 선고 84누412 판결 ; 1986.7.8. 선고 85누709 판결 ; 1987.2.24. 선고 86누427 판결 ; 1987.5.12. 선고 86누916 판결 각 참조).

결국 원심으로서는 원고주장과 같이 이 사건 매매계약이 합의해제된 여부를 심리판단할 필요가 있음에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 양도소득세과세대상인 자산의 양도와 양도계약해제의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

(2) 이밖에도 원심은 원고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 위 조합앞으로 먼저 경료하여 주었으나 지금까지 소외조합으로부터 위 매매대금을 전혀 지급받지 못하였으므로 실질적으로는 이 사건 부동산에 대한 양도 행위가 없고 원고로서는 아무런 양도소득도 취득한 바 없다고 주장한데에 대하여, 소득세법 제27조 , 같은법시행령 제53조 제1항 제1호 본문에 의하면 자산의 취득시기 및 양도시기는 원칙적으로 당해자산의 대금을 청산한 날로 하되 예외적으로 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하거나 대금을 청산하기전에 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부, 등록부또는 명부등에 기재된 소유권이전등기 원인일을 취득 또는 양도시기로 본다고 규정하고 있으므로, 비록 원고주장과 같이 원고가 매매대금을 전혀 지급받지 못하였다 하더라도 원고가 이 사건 부동산을 위 조합에 유상으로 양도하기로 하고 소유권이전등기를 경료하여 준 이상 그 등기 원인일에 위 법조소정의 양도가 있었다고 해석된다고 판단하고 있다.

그러나 소득세법 제4조 제3항 의 규정에 의하면 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 이전되는 경우를 말하므로, 이 사건과 같은 토지의 매매에 있어서는 그 토지의 대가가 사회통념상 거의 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되어야만 유상양도로 볼 수 있는 것이고, 위 소득세법 제27조 , 같은법시행령 제53조 제1항 제1호 의 각 규정은 위와 같은 자산의 유상양도가 이루어진 경우에 그 양도차익계산에 있어서 양도나 취득의 시기를 의제하는 규정에 불과하고 대금이 전혀 지급되지 않았거나 그후 매매계약이 해제되었는데도 양도가 있은 것으로 의제하는 규정은 아니므로 , 위 원심판단도 잘못된 것이다.

2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 도저히 유지될 수 없으므로 파기환송하기로 하여 관여 법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.