가. 의료과오 사건에 있어서 의사의 과실 유무의 판단기준

나. 기관지폐렴환자에게 피부반응검사결과 음성인 경우에 한하여 “엠피시린”주사액을 시주케 한 의사의 진료상 과실 유무(소극)

가. 의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것이고 특히 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터잡은 자기의 전문적 지식경험에 따라 결정하여야 할 것이고 생각할 수 있는 몇가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떤 것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위내에 속하고 반드시 그중 어느 하나만 이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수는 없다.

나. 내과전문의가 기관지폐렴환자로 진단한 환자에 대하여 그 요법으로 일반적으로 통용되고 있는 “엠피시린”주사액을 피부반응검사를 거쳐 음성인 경우에 한하여 그 주사액을 시주케 한 행위에는 내과전문의로서의 과실이 있다고 보기 어렵다.

형법 제268조

피고인

검사

변호사 김문희, 유재방

서울형사지방법원 1982.9.30. 선고 82노1558 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것이고, 특히 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정하는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터잡은 자기의 전문적 지식 경험에 따라 결정하여야 할 것이고 생각할 수 있는 몇가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인한 그 어떤것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위내에 속하고 반드시 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라 할 수는 없는 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 (1) 피고인은 서울대학교 의과대학을 졸업하고 1969년 의사면허와 1978년 내과전문의 자격을 취득한 후 1980.1.경부터 제 1 병원 내과과장으로 있으면서 기관지 폐렴환자 등의 치료를 위하여 “페니시린” 이나 “엠피시린” 주사액을 시주하여 왔는데 그 시주로 인한 그 주사액의 과민성 쇽크사를 일으킨 전력이 없고 (2) 1981.5.18.14:40경 환자 김영배(남자 34세)의 병증을 기관지 폐렴으로 진단하고 그에게 그 병증의 정도가 심하니 병원에 입원하여 치료받을 것을 권유하였으나 위 김영배가 개인사정을 내세워 통원치료할 것을 요구하므로 그 치료 조치로서는 “페니시린” 주사액을 시주함을 알리는 한편 그 병원의 주사실로 위 “페니시린” 주사액을 위 과민성 쇽크반응 검사후 음성인 경우에 한하여 시주토록 처방전을 보내어 그 주사실에서 담당 간호원 김정혜가 위 반응검사후 피고인에게 단순히 양성반응이 나왔다고 보고하므로 다시 “엠피시린” 주사액을 위와 같이 반응검사후 음성인 경우에 한하여 그 주사액 500미리그람(1일 최대허용량 12그람)을 증류수 5씨씨에 타서 시주하라는 처방을 하는 한편 위 김영배의 동행자인 소외 김학인의 위 김영배는 전에도 “페니시린” 주사액의 과민성 쇽크증세를 일으킨 일이 있다는 이야기에 대하여 그렇기 때문에 위 반응검사를 거쳐 시주케 하는 것이라고 말하면서 그 반응검사를 받고 위 “엠피시린” 주사를 맞도록하였고 (3) “엠피시린” 주사액은 임상의학계에 있어서 “페니시린” 주사액이 그 시주로 인한 과민성 쇼크사의 가능성이 어느 정도 있어서 “페니시린계”의 치료효과를 유지하면서 위 쇽크사의 가능성을 없애기 위하여 “페니시린계”에 “아미노산”을 첨가하여 만든 살균성 항생제로 통용되는 것으로서 그 가격이 저렴하고 기관지 폐렴 등에는 살균성 항생제가 특효약이어서 서울대학교부속병원 등의 각 병원에서도 기관지 폐렴환자 등에 대하여는 “페니시린계” 주사액의 시주가 가장 적절한 치료방법으로 인정되어 통상적으로 위 환자 등에게“페니시린” 주사액의 양성반응이 나타나더라도 다시 “엠피시린” 주사액의 반응검사를 하여 음성인 경우에는 “엠피시린” 주사액을 시주하여 왔고 그렇게 “엠피시린” 주사액을 시주하여 우리나라에서는 아직까지 “엠피시린” 주사액의 시주로 인한 쇼크사의 전례가 없었고 다만 위 “엠피시린” 주사액의 과민성 쇼크사의 가능성에 관하여는 아직 이렇다 할 정설이 없으며 (4) 제 1 병원은 각 전문치료과목을 취급하는 종합병원으로서 그곳을 찾아오는 환자들이 많기 때문에 평소 각 전문의는 그의 전문과목 해당환자의 진단 및 처방만을 하고 그 처방에 따른 각종 주사액의 과민성 반응검사 및 그 시주는 위 전문의의 진료실과는 별도로 마련된 주사실에서 그곳 전속간호원에 의하여 수행되어 오고있다는 등 사실을 확정하고 이러한 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인이 내과전문의로서 기관지 폐렴환자로 진단된 위 김영배에 대하여 그 요법으로서 일반적으로 통용되고 있는 이 사건 “엠피시린” 주사액을 위와 같이 피부반응검사를 거쳐 음성인 경우에 한하여 그 주사액을 시주케 한 조치를 취하였음에 내과 전문의로서의 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.