[1] 피해자측에서 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와의 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우, 의료상의 과실과 결과 사이의 인과관계가 추정되는지 여부(적극)

[2] 의사의 진료방법 선택에 있어서의 재량 및 과실 유무의 판단기준

[3] 민법상 사람의 출생시기(=태아가 모체로부터 전부 노출된 때)

[4] 분만중인 태아에 대하여는 사람으로서의 권리능력을 인정할 수 없지만, 의료과오로 인한 태아의 부모의 위자료를 산정함에 있어서 분만과정에서 사망한 신생아의 손해에 대한 법적 평가액을 아울러 참작함이 상당하다고 한 사례

[1] 의료행위에 관하여 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 함은 물론이나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에는 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에, 손해 발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이다. 따라서, 의료사고가 발생한 경우 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와의 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다.

[2] 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료 수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것이 과실이 있다고는 할 수 없다.

[3] 태아의 법적 보호를 위하여 불법행위에 기한 손해배상청구( 민법 제762조 ), 재산상속( 민법 제1000조 제3항 ) 등과 같이 개별적으로 특별규정을 두어 이미 출생한 것으로 보는 경우를 제외하고는, 우리 민법의 해석상 사람의 출생시기는 태아가 모체로부터 전부 노출된 때를 기준으로 삼는 것이 타당하다.

[4] 분만중인 태아에 대하여는 사람으로서의 권리능력을 인정할 수 없지만, 의료과오로 인한 태아의 부모의 위자료를 산정함에 있어서 분만과정에서 사망한 신생아의 손해에 대한 법적 평가액을 아울러 참작함이 상당하다고 한 사례.

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조 [3] 민법 제3조 , 제762조 , 제1000조 제3항 [4] 민법 제3조 , 제750조 , 제751조

[1] 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결 (공2000하, 2074) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다19486 판결 (공2002하, 2284) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결 (공2003상, 705) [2] 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결 (공1984, 1320) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결 (공1992, 1831) 대법원 1996. 6. 25. 선고 94다13046 판결 (공1996하, 2293) [3] 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 (공1976, 9351)

원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이정선)

피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 전병남)

서울남부지법 2006. 5. 11. 선고 2004가합11880 판결

2007. 3. 8.

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 1의 패소 부분을 취소한다.

피고들은 각자 원고 1에게 금 5,000,000원 및 위 금원에 대한 2004. 7. 14.부터 2007. 3. 15.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라, 피고들은 각자 원고 1에게 금 15,000,000원, 원고 2에게 금 10,000,000원 및 위 각 금원에 대한 2004. 7. 14.부터 2007. 3. 15.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고 1의 나머지 항소, 원고 2의 항소 및 원고들의 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.

4. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

5. 제1항의 금원지급 부분 및 제2항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

주위적, 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고 1에게 금 141,845,107원, 원고 2에게 금 108,854,107원 및 위 각 금원에 대하여 피고 1은 2004. 7. 14.부터 2004. 9. 1.까지, 피고 2 학교법인은 2004. 7. 14.부터 2004. 9. 2.까지 각 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고들은 당초 위자료로 원고 1에게 금 30,000,000원, 원고 2에게 금 20,000,000원의 각 지급을 구하다가 당심에서 예비적으로 나머지 재산상 손해배상청구 부분 금원에 대하여도 위자료로 그 지급을 구한다는 내용의 예비적 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고들은 연대하여 원고 1에게 금 116,845,107원, 원고 2에게 금 88,854,107원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 7. 14.부터 2007. 3. 15.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

1. 기초 사실

아래 각 사실은 갑 제3호증, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10, 11, 12호증의 각 1, 2, 갑 제13호증의 1, 3 내지 8, 10, 16 내지 22, 24의 각 기재 및 제1심법원의 순천향대학교 의과대학부속 병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 제1심법원의 이화여자대학교 의과대학부속 목동병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자 지위

(1) 원고 1은 이 사건 태아를 분만한 산모이고, 원고 2는 원고 1의 남편이자 위 태아의 아버지이다.

(2) 피고 1은 피고 2 학교법인(이하 ‘피고 병원’이라고 한다) 산하 (학교명 생략)대학교 의과대학부속 (병원명 1 생략)병원 산부인과에 근무하는 산부인과 전문의이고, 피고 병원은 위 (병원명 1 생략)병원을 설치·운영하고 있으며 피고 1의 사용자이다.

나. 원고 1의 내원 및 피고 병원의 진료

(1) 원고 1은 2003. 11. 13.경 (병원명 2 생략)병원에서 임신 5주 3일의 진단을 받고 위 병원에서 정기적인 산전 진찰을 받아왔으며, 임신 27주 2일째인 2004. 4. 14. 친구인 산부인과 전임의 소외 1로부터 소개받은 피고 1을 특진의로 하여 피고 병원에서 산전 진찰을 받게 되었는데 이후 2004. 6. 23.경 임신 37주 1일까지 외래진료를 시행한 결과 산모와 태아 모두 건강하다는 소견이었다.

(2) 원고 1은 임신 40주째인 2004. 7. 13. 오후경 피고 1의 진료를 받은 다음 유도분만을 위하여 피고 병원에 입원한 다음, 당일 22:00경 분만대기실에서 내진, 비수축 검사 및 초음파 검사 등의 기본검사를 시행한 결과 자궁경부는 닫힌 상태였고 자궁 내 압력은 불규칙적으로 10~20mmHg였으며, 태아의 예상 몸무게는 3.18kg이었다.

(3) 피고 병원의 의료진은 2004. 7. 14. 00:00경 자궁 경부 숙화(분만진통 시작 전에 자궁경관이 부드러워지는 과정)를 위해서 질정(프로스타글란딘 E2)을 넣은 후 02:00경 자궁 수축 정도를 확인한 결과 자궁 수축이 빈번하게 나타나 원고 1에게 좌측위를 취하도록 한 후 경과를 관찰하였고, 03:40경 태아심박동수는 120~160회/분으로 정상이었으나 자궁이 과다 수축되는 양상을 보여 프로스타글란딘 질정을 제거하였으며, 08:30경 자궁 경부가 2cm정도 개대(자궁수축이 일어나 양막 내압이 상승하고, 그 정수압에 의하여 경관이 열리는 정도)되어 무통마취를 위한 도관을 삽입하였다. 피고 병원의 의료진은 12:10경 내진을 시행한 결과 자궁경부 개대가 2cm 정도로 변화가 없고 자궁수축이 적정수준에 비하여 약하게 나타나 자궁 수축제를 다시 주입하였고, 18:00경 자궁경부가 3~4cm 정도 개대되어 분만 진행을 위해 인공양막파수를 시행한 결과 양수에 태변착색은 없었고, 태아심박동수도 정상적이었다.

(4) 피고 병원 의료진은 19:40경 전자태아감시장치에 2~3회의 만기 태아심박동 감소가 나타나 원고 1에게 좌측위를 취하도록 하고, 심호흡을 격려하자 태아심박동수는 정상 소견을 보였으며, 20:00경 자궁경부가 4-5cm정도 개대되고, 자궁이 70% 소실되었으며(평상시 2cm 정도인 경관의 두께가 종이처럼 얇아지는 것을 말하는데, 진통 시작 전에 자궁근의 활동이 증가하면서 숙화된 자궁경관은 활발한 진통이 시작되기 전에 상당히 소실된다), 21:30경 자궁경부가 5~6cm 정도 개대되고, 자궁이 70~80% 소실되었으며 태아심박동수가 간헐적으로 100~130회/분으로 조기 태아심박동 저하 양상으로 1분간 떨어졌다가 다시 150~180회/분으로 회복되었다. 22:15경에도 태아심박동수가 2회에 걸쳐 80~100회/분으로 조기 양상으로 40초 내지 1분간 떨어졌다가 다시 140~170회/분으로 유지되었다.

다. 분만 및 분만 이후 조치

(1) 피고 1은 22:30경 원고 1을 분만대로 옮기도록 한 후 의료진에게 배큠(Vaccum : 아기 머리를 잡아당겨 꺼내주는 특수한 의료기구)을 준비하도록 지시하고 레지던트 3년차인 소외 2에게 푸싱(Pushing)을 시도하도록 지시하여 위 소외 2는 원고 1의 배를 누르기 시작하였다.

(2) 피고 1은 태아곤란증을 의심하고 배큠을 이용한 흡입분만을 수회 시도한 끝에 23:55경 태아를 분만하였다.

(3) 대기 중이던 소아과 의사가 기관 내 삽관 및 심장마사지를 시행하였고, 2004. 7. 15. 00:03경 태아를 신생아실로 옮겼으나 상태가 회복되지 않아 위 소아과의사는 2005. 7. 14. 23:55 태아가 사산하였음을 선언하였다.

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장

원고들은, (1) 피고 1이 음주상태에서 분만에 참여하였고, (2) 피고 1이 분만 2기에 접어들지 않은 원고 1을 분만대로 옮겨 푸싱을 시작하였고, 레지던트 소외 2가 배를 압박하는 것에 그치지 않고 스스로 원고 1의 배 위에 올라와 위 원고의 배를 세게 누르며 무리하게 조기 분만을 시행하였으며, (3) 흡입분만은 분만 제2기에 시도하여야 하고, 3~4회에 그쳐야 함에도 불구하고, 피고 1이 원고 1을 분만대로 옮긴 22:30부터 분만이 완료된 23:55까지 1시간 25분에 걸쳐 8~9회의 흡입분만을 시도하였고, (4) 피고 1이 원고 1을 분만대로 옮겨 흡입분만을 시도할 당시 태아의 심박동수가 감소되는 태아곤란증이 나타났음에도 불구하고 제왕절개술을 시행하지 않고 계속 흡입분만을 진행하여 분만을 지체하였으므로 이러한 피고 1의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 피고들은 각자 배상할 책임이 있다고 주장한다.

나. 피고들의 주장

이에 대하여 피고들은, (1) 피고 1이 2004. 7. 14. 22:30경부터 원고 1의 배를 압박한 것은 사실이나, 이는 원고 1이 복압을 주는 힘이 약하여 분만을 도와주고 분만을 빨리 진행시키기 위한 것으로서 일반적으로 허용되는 압박이었고, (2) 피고 1이 흡입분만을 시도한 시점은 원고 1이 분만 제2기에 들어선 23:30경부터였고, 3~4회의 시도 끝에 태아를 만출한 것으로서 일반적으로 허용되는 흡입분만의 방법에 따랐으며, (3) 당시 원고 1의 자궁경부가 완전히 개대되었고 태아하강도가 +1정도로 진행되어 제왕절개술을 준비하여 응급수술을 시도하기보다는 흡입분만 등 보조적인 방법들을 이용하여 질식분만을 하는 것이 보다 안전하고 빠른 방법으로 태아의 안녕을 지킬 수 있다고 판단하여 흡입분만을 시도한 것이므로 피고들에게 손해배상책임을 구할 수 없다고 주장한다.

3. 쟁점별 판단

가. 손해배상책임의 존부

(1) 인정 사실

위에서 인용한 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 분만과정에서 이 사건 태아와 산모의 상태 및 피고 병원의 조치와 관련 의학지식에 관하여 아래 사실들을 인정할 수 있다.

(가) 분만과정에서 태아와 산모의 상태 및 피고 병원의 조치

1) 피고 1은 2004. 7. 14. 18:00경 교수들과의 저녁 모임에서 맥주 2병을 마셨고, 22:00 병원 의료진으로부터 연락을 받고 집을 출발하여 22:10경 피고 병원에 도착하였다.

2) 원고 1이 2004. 7. 14. 22:30경 피고 1의 지시에 따라 분만대로 이동하였을 때 자궁경관개대는 6~7cm, 자궁경관숙성도는 80%, 태아하강도는 -1~0, 태아심박동수는 110~180회/분, 자궁수축은 1~2분 간격으로 30~40mmHg이었으며, 그 이후의 시간대별 분만경과에 대하여 의무기록상 아래 표처럼 기재되어 있다.

3) 분만대로 이동한 후 피고 1은 위 소외 2에게 푸싱(Pushing)을 지시하여 위 소외 2는 원고 1의 배를 누르기 시작하였고, 23:00경 태아심박동이 계속 감소되는 양상을 보이자 피고 1은 소아과 의사에게 연락하여 분만실에 대기할 것을 요청하였고, 23:10경에도 계속적인 푸싱 상태에 있었고, 23:20경에는 푸싱을 격려하였다.

4) 23:30경 분만 제2기에 접어들었는데, 위 표와 같이 태아심박동수가 60~70회/분으로 측정되어 피고 1은 태아곤란증을 의심하고 배큠을 이용한 흡입분만을 수회 시도한 끝에 23:55경 태아를 분만하였다.

5) 태아는 여아로 분만 당시의 체중은 3.10kg이었으나, 태아의 Apgar 점수가 1분에 0점, 5분에 0점으로 울지 않고 전신에 청색증 소견을 보이며 심박동이 없었고, 대기중이던 소아과 의사의 회복조치에도 불구하고 위 분만일시에 사산하였다.

6) 태아에 대한 부검감정결과에 의하면 태아의 사인은 태아곤란증으로 밝혀졌고, 외표검사(외표검사) 결과 두부에서 두정부, 양측 측두부 및 후두부에 걸쳐 광범위한 종창(종창) 및 두피하출혈(두피하출혈)이 형성되었고, 두정부 중앙에서 6x6cm 범위로 형성된 원형의 표피박탈(표피박탈), 우측 두정, 전두부에서 길이 2cm의 열창(열창) 및 2개소(길이 1.2cm, 0.3cm)의 선상(선상) 표피박탈 및 좌측 두정, 전두부에서 2개소의 국소적인 표피박탈이 형성되었고, 내경검사(내경검사) 결과 두부에서 두정부를 중심으로 후두부와 양측 측두부에 걸쳐 산류(산류 : 분만시 선진부위 압박으로 인한 두피연조직의 출혈성 부종)및 모상건막하출혈이 광범위하게 형성되었으며, 두개골에서 두정골의 중앙변이 중첩되고 후두골과 두정골이 겹쳐졌고, 폐부유시험상 양측 폐는 물에 뜨는 상태이고 폐에서 양수성분이 중등도로 흡입되었고 폐포가 확장되어 있었다.

7) 태아를 분만하기 전에 중앙회음절개술을 시행받은 원고 1은 흡입분만을 이용한 질식분만을 하는 과정에 회음부 4도의 분만 후 산도열상을 입었다.

(나) 관련 의학지식

1) 분만기

분만기는 크게 분만 1기, 2기, 3기로 나뉘는데, 분만 제1기는 자궁경관이 벌어지기 시작하여 완전 개대될 때까지로서 이때에는 자궁벽에 규칙적인 진통이 시작되면서 자궁경관의 소실과 개대가 이루어지는 시기이다. 분만 제2기는 자궁경관이 완전히 개대되어(보통 10㎝)되어 신체의 일부가 나오기 시작하면서부터 완전히 만출될 때까지의 기간이며, 분만 제3기는 분만 직후부터 태반 및 태아막의 만출 완료까지의 기간이다.

분만 제1기의 평균시간은 초산부에서는 8시간, 경산부에서는 5시간 정도인데 개인마다 현저한 차이가 있을 수 있고, 제1기에는 ① 자궁경부의 상태, 태아의 하강정도나 위치를 확인하기 위한 내진, ② 임신부의 활력징후 측정, ③ 금식 및 정맥수액공급, ④ 필요에 따라 진통제 투여, ⑤ 방광기능 확인 및 태아심박동수를 정기적으로 청진하여야 하며, 보통 분만 제2기에 압박과 흡입분만이 시도된다.

2) 태아곤란증(diagnosis of fetal distress)

자궁 내의 태반호흡에서 출생 후 폐호흡 확립에 이르는 적응과정 중 산소결핍으로 초래되는 일련의 장애현상을 가사(가사)라고 하는데, 태아기의 가사를 태아곤란증(fetal distress)이라 하고, 출생 후의 가사를 신생아가사(neonatal asphyia)라 하며, 이 모두를 주산기가사라고 한다.

이 중 태아곤란증은 지속적으로 자궁내 태아에게 저산소증 및 산증을 일으킬 수 있는 상황을 말하는데, 그 원인 중 임산부측 원인으로 저혈압·저산소증이 있고, 태반측 원인으로 순환장애·태반조기박리·자궁파열 등이 있으며, 태아측 원인으로 태아감염·빈혈·출혈·약물 등이 있고, 이외에 자궁의 과다한 수축, 제대탈출 등이 원인이 될 수 있다.

따라서 분만경과 관찰 중에는 태아의 심박동수의 양상과 산모의 자궁수축의 정도를 주의 깊게 관찰하여 태아곤란증 상황을 신속하게 인식하고 그 원인을 제거하기 위한 처치를 하여야 한다. 통상 임상에서 태아심박동의 양상(서맥, 빈맥, 심박동 변동성의 소실, 반복적인 만기 태아심박동의 감소 등)에 근거하여 태아곤란증을 추정하게 되나, 이러한 태아심박동 양상에 근거한 태아곤란증의 진단은 매우 제한적인 의미를 갖는다. 태아심박동감소가 나쁘게 나타나더라도 그 지속시간이 짧고, 간헐적으로 나타나는 때에는 태아에 의미 있는 영향을 미치지 않으나, 분당 120회 이하로 반복하여 감소하면 태아곤란증이 의심되고 자궁수축 이후 1분에 100회 미만의 심박동이 있었다면 비록 다음 수축 전에 120-160회로 회복되더라도 태아곤란증은 거의 확실한 것으로 보아야 한다.

분만과정에 있어 산모 및 태아의 상태를 관찰하는 시간 간격을 일률적으로 정할 수는 없으나, 미국 산부인과학회는 저위험 임신군의 경우 분만 제1기에서는 30분마다, 분만 제2기에서는 15분마다, 고위험 임신군의 경우 분만 제1기에서는 15분마다, 분만 제2기에서는 5분마다 태아심음을 청취할 것을 권장하고 있다.

분만중 태아심박동 양상에 비추어 태아의 상태가 나빠지리라고 생각되면, 옥시토신을 투여하던 경우에는 이를 중지하고, 임산부의 체위를 변경시키며, 수액공급을 증가시키고, 안면마스크를 통해 분당 8-10ℓ의 산소를 공급하여야 하는데, 이러한 조치에도 불구하고 효과가 없을 때에는 가장 빠른 방법으로 즉각적인 분만을 시도하여야 하고, 이 경우 질식분만이 제왕절개술의 준비보다 빠른 분만방법이라고 판단되면 질식분만을 할 수 있다.

3) 푸싱(pushing)

푸싱은 진통간격과 기간은 적절하지만 태아의 머리 하강이 순조롭지 않을 때 산모의 복압을 높이기 위해 산모의 배를 가슴 쪽에서 아래 방향으로 밀어내는 처치를 말하는데 보통 푸싱은 분만 제2기에 하여야 하며 자궁수축이 없을 때에는 푸싱을 독려하여서는 아니되고 산모를 쉬게 하여야 하고, 푸싱을 할 때는 아두골반불균형이 아님을 확인하여야 하고, 태아곤란증이 없는지 확인해야 하며, 모체 및 태아에 손상이 가지 않도록 주의하여야 하는바, 자궁이 완전 개대되지 않은 상태에서 아두의 진입 여부를 확인하지 않은 채 푸싱을 할 경우에는 모체 골반근육의 손상, 무리한 분만으로 인한 태아곤란증의 유발 등을 초래할 수 있다.

4) 흡입분만(vacuum extractor)

적정한 음압을 가한 둥근 컵을 태아의 머리에 부착한 후 그 컵의 손잡이를 자궁수축기에 간헐적으로 잡아당김으로써 태아의 머리가 음압 때문에 컵에 달라붙어 질 밖으로 따라 나오게 하는 방식의 분만방법으로, 산모에게 심장질환, 급성 폐부종, 분만중 감염증, 신경학적인 조건, 극도의 피로 또는 분만 제2기의 지연 등이 있을 경우, 태아에게 제대탈출, 태반조기박리, 태아곤란증 등이 있을 경우에 시도하고, 그 시기는 자궁경부가 완전히 개대되기 전에도 필요에 따라 시도할 수 있으나 경관열상의 가능성을 증가시킬 수 있으므로 대개는 분만 제2기에 시도된다.

무리한 흡입분만으로 인한 후유증으로 산모에게는 모체의 외상 및 출혈이 있고, 태아에게는 두피열상, 좌상, 두혈종, 두개내 출혈, 신생아 황달, 결막하 출혈, 견갑난산의 고빈도, 망막 출혈, 태아 사망 등이 있다.

5) 분만후 산도열상

산모에 대한 분만 후의 산도열상의 단계적 범위에는 ① 1도 열상 : 음순소대, 회음부, 피부 및 질 점막을 손상하고 그 하방의 근막이나 근육은 손상되지 않은 경우, ② 2도 열상 : 1도 열상에 추가하여 회음부체의 근막 및 근육이 손상되지만, 직장 괄약근은 침범되지 않은 경우, ③ 3도 열상 : 2도 열상에 항문괄약근 열상까지 포함된 것, ④ 4도 열상 : 3도 열상이 확대되어 직장 점막을 손상하여 직장강이 노출되는 경우가 있고, 태아가 클 때나 아두의 태향이 후방후두위, 중위겸자사용시, 둔위분만 등에서는 4도 열상의 가능성은 더욱 증가되므로 그 발생가능성이 높은 중앙회음절개보다 내외측 회음절개를 하는 것이 좋다.

6) 아프가 점수 (Apgar score)

아프가 점수란 신생아의 상태를 5가지 항목, ‘Appearance(외모, 피부색), Pulse(심박동수), Grimace(반사흥분도), Activity(근육긴장도), Respiration(호흡)’을 출생 1분 및 5분에 2회 측정하여 점수를 매긴 것으로서 전체 합계가 10점이며, 대부분의 신생아는 생후 1분 아프가점수가 8-10점이고, 6점 이하인 경우 집중관리가 필요하다.

(2) 손해배상책임의 발생

(가) 원 칙

의료행위에 관하여 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 함은 물론이나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에, 손해 발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결 등 참조).

(나) 의료상 과실 여부와 인과관계의 추정

위에서 인정한 사실에 의하면, 피고 1은 ① 원고 1이 2004. 7. 14. 22:30경에는 자궁경관이 6~7cm 개대되고, 자궁소실이 80%, 태아하강도가 0인 상태에 있어서 아직 분만 제1기에 있었고, 이와 같은 상황에서는 산부인과 의사인 피고 1로서는 산모에 대한 내진이나 활력징후 측정, 금식 및 수액공급, 필요에 따른 진통제 투여, 방광기능 확인 및 태아심박동수 정기적 청진 등의 처치를 시행하여야 할 뿐, 통상 분만 제2기에 이르러서 비로소 실시하는 푸싱과 흡입분만은 이를 실시하여서는 아니됨에도 불구하고, 원고 1 또는 태아에게 빠른 분만을 시행하여야 할 특별한 사유가 확인되지 않는 상황에서 원고 1의 배를 푸싱하는 등 무리하게 조기분만을 실시한 잘못이 있고, ② 산모인 원고 1에게 직장 점막을 손상하여 직장강이 노출되는 정도의 분만중 제4도 회음부열상 및 산과적 상부 질 열상을 입게 한데다가, 태아에게도 두부 외부에 흡입기에 의하여 형성된 것으로 판단되는 다수의 손상(열창, 원형의 표피박탈 등)을 생기게 하고, 내부에 광범위한 출혈성 부종과 모상건막하출혈을 발생시킴과 아울러 두개골에 두정골의 중앙변이 중첩되고 후두골과 두정골이 겹쳐지게 하는 등 일반적으로 허용되는 기준을 넘어선 무리한 흡입분만을 실시한 잘못이 있으며, ③ 원고 1이 2004. 7. 13. 오후경 출산을 위해 피고 병원에 입원한 다음, 7. 14. 08:30경 자궁경부가 2cm정도 개대되기 시작하였으므로 그날 밤 또는 다음날 새벽에 분만이 이루어질 것을 예상하고 있었음에도 불구하고 위 피고가 같은 날 저녁 18:00경 음주한 후 이 사건 분만을 실시함으로써 판단력이 흐려진 상태에서 무리하게 원고의 배를 압박하고 수회 흡입분만을 시도하였을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이다.

이러한 피고 1의 의료상의 과오와 함께 이 사건 분만 직전까지 산모인 원고 1이나 태아 모두 특이소견 없이 정상상태였다는 점, 원고 1을 분만대로 옮기기 전까지 원고 1과 태아에게 특별히 위험한 징후를 발견할 수 없었던 점, 태아는 분만과정에서 저산소증에 빠져 태아곤란증이 발생한 후 사산아로 분만된 점, 자궁이 완전 개대되지 않은 상태에서 아두의 진입 여부를 확인하지 않은 채 푸싱을 할 경우에는 모체 골반근육의 손상, 무리한 분만으로 인한 태아곤란증의 유발 등을 초래할 수 있는 점, 무리한 흡입분만으로 산모에게는 모체의 외상 및 출혈, 태아에게는 두피열상, 좌상, 두혈종, 두개내 출혈, 태아 사망 등의 후유증을 발생시킬 수 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고 1의 분만시행과 태아의 사망 사이에 다른 요인의 존재를 추인하게 할 만한 사정이 발견되지 아니하는 이상, 결국 피고 1의 위와 같은 분만과정에서의 과실로 인하여 태아가 사망한 것으로 추정함이 상당하고, 또한 피고 1이 무리하게 흡입분만을 시도한 과실로 인하여 원고 1에게 분만중 제4도 회음부열상 및 산과적 상부 질 열상을 입게 하였다고 할 것이다.

(다) 제왕절개수술을 행하지 아니한 과실 여부

의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료 수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것이 과실이 있다고 할 수 없는바( 대법원 1996. 6. 25. 선고 94다13046 판결 ), 이 사건의 경우 앞에서 인정한 바와 같이, 2004. 7. 14. 23:30경 원고 1의 자궁이 완전 개대된 상태에서 태아심박동수가 60~70회/분으로 떨어지는 현상을 파악한 피고 1이 태아가 태아곤란증에 빠졌다고 판단한 후 질식분만이 제왕절개술의 준비보다 빠른 방법이라고 생각하여 질식분만을 강행하여 23:55경 태아를 만출한 점, 태아심박동수가 분당 120회 이하로 반복하여 감소하면 태아곤란증이 의심되고 자궁수축 이후 1분에 100회 미만의 심박동이 있었다면 비록 다음 수축 전에 120-160회로 회복되더라도 태아곤란증은 거의 확실한 것으로 보아야 하는 점, 분만 중 태아심박동 양상에 비추어 태아곤란증에 빠져 다른 조치로 개선의 여지가 없을 경우에는 가장 빠른 방법으로 즉각적인 분만을 시도하여야 하고, 이 경우 질식분만이 제왕절개술의 준비보다 빠른 분만방법이라고 판단되면 질식분만을 취할 수 있는 점 등을 종합할 때, 피고 1이 흡입분만의 방법을 선택하고 제왕절개술를 하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 과실이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이에 관한 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 손해배상의 범위

(1) 태아의 손해

(가) 원고들의 주장

원고들은, 비록 이 사건 태아가 분만중에 사망하였다고 할지라도 이미 사람으로서 권리능력을 취득한 후에 사망한 것이므로 위 태아가 피고들에 대하여 가지는 일실수입 상당의 재산상 손해 금 127,690,214원 및 위자료 금 50,000,000원에 대한 배상청구권을 원고들이 상속하였다고 주장하면서 그 권리능력 취득의 법적 근거로, (가) 위 태아가 어떠한 과정을 거쳤든지 간에 신체의 구조적인 이상이 없이 전부 노출된 이상 더 이상 산모의 신체 일부가 아니므로 독립호흡에까지 이르지 못했다고 할지라도 독립된 사람으로서의 법인격을 취득한 것으로 보아야 하고, (나) 가사 그렇지 않다고 할지라도, 민법상 사람의 시기를 형법에서 취하는 진통설(진통설)과 같이 분만을 개시하는 진통이 있을 때로 보지 않고 분만이 완성되어 태아가 모체로부터 완전히 분리되었을 때로 보는 전부노출설(전부노출설)을 취할 경우에는, ① 이 사건과 같이 태아가 모체로부터 분리되기 시작하여 주기적인 진통이 시작되었으나 그 이후 행하여진 분만상 과실로 인하여 전부 노출되지 못한 채 사망한 경우에는 그 태아는 자신의 생명침해에 대한 손해배상청구권을 취득하지 못함은 물론 산모조차도 산모 자신이 직접적인 상해를 입은 것은 아니기 때문에 손해배상청구권을 취득하지 못하고 단지 위자료만을 배상받게 되는 부당한 결과를 가져 오는 점, ② 극단적인 경우에는 의료과오를 일으킨 의료인이 책임을 은폐하기 위하여 고의로 태아를 사망에 이르게 하는 악결과를 초래할 수도 있어 인명경시를 가져올 우려가 있는 점, ③ 의료과실 여부에 관하여 종래 의사주권적인 입장에서 환자 주권적인 입장으로 변화하고 있는 현재의 추세에 맞추어 ‘분만 중의 태아’도 보통의 환자와 마찬가지로 자기결정권을 갖는 환자의 범위에 포함하여 권리주체로서의 지위를 인정할 필요가 있는 점, ④ 출생의 시기에 관하여 죄형법정주의에 입각한 형법에서는 ‘분만중인 태아’를 독립한 사람으로 인정하고 있으므로 법학적인 입장에서 하나의 기준으로 통일할 필요가 있는 점, ⑤ 의학적인 관점에서도 출생의 시기를 진통설에 의하여 이해하는 것이 적절한 점 등에서, 민법상 사람의 시기를 자연분만의 경우에는 자궁벽에 규칙적인 진통이 시작되면서 자궁경관의 소실과 개대가 이루어지는 시기인 ‘분만 1기(개구기, the first stage of labor)가 시작하는 시점’으로 보아야 한다고 주장한다.

(나) 판 단

먼저, 사람의 시기에 관하여 보건대, 민법 제3조 는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”라고 규정하고 있으므로 사람으로서 생존하기 시작하는 출생시를 권리능력의 취득시점을 보아야 할 것인데, 출생이 어느 한순간 일시에 이루어지는 것이 아니라 출산이라는 일련의 생리적 과정을 거쳐 이루어진 것이므로 어느 단계를 출생으로 볼 것인가는 중요하고도 어려운 문제라고 할 것이지만, 적어도 민법에서 사람의 시기를 정하는 것인 이상, 생리적인 현상을 의학적으로 규명하는 것이 아니라 민법의 권리능력에 관한 입법 취지에 따라 법적 관점에서 결정할 문제라고 할 것이다.

우리 민법은 모든 개인에게 재산 및 가족관계 등의 모든 사법관계에서 자유롭게 소유권을 누리고 계약관계를 맺을 수 있으며 친족관계를 형성할 수 있는 추상적이고 일반적인 자격, 즉 권리능력을 평등하게 인정하고 있다. 이와 같이 사법관계의 초석이 되는 사람의 권리능력은 그 취득시기가 무엇보다도 명확할 필요가 있고 동일한 법적 이념을 추구하는 세계 각국과도 보조를 맞추어야 할 것이다. 이렇게 볼 때, 독일이나 스위스에서는 ‘출생의 완료’로서 사람의 권리능력이 시작됨을 명문으로 규정하고 있는 점, 그 밖에 태아가 사산한 경우에 그 망아에게 손해배상청구권을 인정하고 있는 입법례나 실무례를 찾아보기 어려운 점, 전부노출설이 비교적 명확하게 그 시기를 확정할 수 있는 점 등을 감안하면, 태아의 법적 보호를 위하여 불법행위에 기한 손해배상청구( 민법 제762조 ), 재산상속( 민법 제1000조 제3항 ) 등과 같이 개별적으로 특별규정을 두어 이미 출생한 것으로 보는 경우를 제외하고는, 우리 민법의 해석상으로도 사람의 출생시기를 태아가 모체로부터 전부 노출한 때를 기준으로 삼는 것이 타당하다고 할 것이다( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 참조). 아울러 태아가 모체로부터 전부 노출되었다고 할지라도 이미 그 이전에 사망하였다면 비록 그 태아가 외관상 구조적인 이상이 없다고 할지라도 이미 생존하지 않는 사체에 불과하여 사람으로 평가될 수는 없으므로, 이와 다른 전제 위에 선 원고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

다만, 전부노출설을 취할 경우 원고들이 적절히 지적한 바와 같이 이미 분만이 개시된 태아가 위험한 상황에 빠지는 것을 방치하거나 의료과오를 은폐하는 수단을 조장할 우려가 있는 점, 태아의 수정·성장 및 출산이라는 일련의 과정에서 보면 정상적으로 성장하여 분만이 개시된 단계에 이른 태아는 그 생명적 가치나 보호의 필요성이라는 측면에서 이미 출산을 마친 신생아 못지 아니한 점 등을 감안할 때, 그 태아의 부모에 대한 의료과오로 인한 위자료를 산정함에 있어서 출산을 마친 직후 사망한 신생아의 손해에 대한 법적 평가액을 아울러 참작함이 상당하다고 할 것이다.

(2) 원고들의 재산상 손해

원고 1은 이 사건 회음부 4도 열상에 대한 치료비를 지출하였고, 위 상해로 인하여 피부과 전공의로서 노동능력이 상실되었으므로 재산상 손해로 금 20,000,000원을, 태아의 장례비로 지출한 금 3,000,000원을 청구하나, 원고 1의 상해로 인한 재산상 손해에 관한 위 주장사실을 인정할 증거가 없고, 이 사건 태아가 사산한 이상 장례비를 인정할 수 없으므로 위 각 청구는 이유 없다.

(3) 원고들의 위자료

(가) 당심에서 추가된 예비적 청구의 내용

원고들은 당초 위자료로 원고 1에게 금 30,000,000원, 원고 2에게 금 20,000,000원의 각 지급을 구하다가, 당심에서 이 사건 태아가 이미 사람으로서 권리능력을 취득한 후에 사망한 것으로 인정할 수 없다면 이 사건 청구액 전액을 원고들 자신의 위자료로 그 지급을 구하는 것으로 예비적 청구를 추가하였다.

(나) 참작 사유

이 사건 분만 후에 원고 1은 2년 만에 다시 임신하게 되었으나 임신 후 지속적인 유산 및 조산의 위험성과 치골 및 골반 통증으로 시달렸던 점, 원고들이 친구인 다른 의사로부터 특별히 소개받아 피고 1에게 특진을 의뢰한 점, 이 사건 태아는 임신 40주를 모두 채우고, 3.10kg의 정상체중을 가진 여아로 분만직전 산모와 태아 모두 정상 소견으로 정상 분만이 기대되고 있었던 점, 원고들은 그 직업이 모두 의사로서 결혼 후 3년 동안 아기를 기다려 온 점, 원고 1이 회음부 4도 열상을 입음으로써 치료기간 동안 상당한 신체적 고통을 입었던 점 등 이 사건 사고의 경위 및 결과, 원고들의 사회적 지위 및 연령, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여, 원고 1과 남편인 원고 2가 피고측의 이 사건 의료과오로 인하여 입은 정신적 고통에 대한 위자료액을 산정하기로 한다.

(다) 결정금액

원고 1 : 금 45,000,000원(주위적 청구에 따라 30,000,000원 + 예비적 청구에 따라 15,000,000원)

원고 2 : 금 30,000,000원(주위적 청구에 따라 20,000,000원 + 예비적 청구에 따라 10,000,000원)

(4) 소결론

따라서 피고들은 불법행위로 인한 손해배상으로, 각자 원고 1에게 금 45,000,000원(위자료), 원고 2에게 금 30,000,000원(위자료) 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 원고 1에 대한 금 25,000,000원, 원고 2에 대한 금 20,000,000원에 대하여는 이 사건 사고일인 2004. 7. 14.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 1심판결 선고일인 2006. 5. 11.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 원고 1에 대한 금 20,000,000원, 원고 2에 대한 금 10,000,000원에 대하여는 이 사건 사고일인 2004. 7. 14.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2007. 3. 15.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고 1의 이 사건 주위적 청구 및 원고들의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 각 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리 한 제1심판결 중 원고 1에 대한 부분은 부당하므로, 원고 1의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 위 원고에 대한 부분 중 주문 제1항에서 지급을 명한 금원에 해당하는 위 원고의 패소 부분을 취소하여 피고들에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고들의 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 주문 제2항 기재 금원의 지급을 명하고, 원고 1의 나머지 항소, 원고 2의 항소 및 원고들의 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.