위헌이 아니라는 항고심의 재판은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없으나 원심의 본안에 대한 종국재판이 선고되었을 때에는 이와 함께 본건 원심결정도 당원의 판단을 받게 되는 것이므로 본건 원심결정은 민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할 수 없는 결정이라 할 수 없으므로 그 특별항고의 대상이 될 수 없고, 또 본건 특별항고를 재항고의 성질을 띤 것이라고 하더라도 위와 같이 본건 원심결정은 독립하여 불복의 대상이 될 수 없으므로 재항고의 대상이 될 수 없다.

위헌제청신청을 기각하는 항고심 재판에 대한 특별항고와 재항고의 허부

위헌제청신청을 기각하는 항고심판의 재판은 중간재판적 성질을 갖는 것으로서 독립하여 불복할 수 없으나 그 본안의 종국재판이 선고되었을 때에는 이와 함께 대법원의 판단을 받게 되는 것이므로 민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할 수 없는 결정이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없는 것이고 또 본건 특별항고를 재항고로 본다고 하더라도 원심 결정은 위와 같이 독립하여 불복의 대상이 될 수 없으므로 재항고의 대상이 될 수도 없는 것이다.

헌법 제105조 제1항 , 민사소송법 제412조 , 제420조

대법원 1974.1.25. 자 73마483 결정 1977.2.24. 자 77마19 결정

특별항고인 1 외 40인 소송대리인 변호사 용남진

서울고등법원 1980.4.21. 자 79카119 결정

특별항고를 모두 각하한다.

특별항고인들의 본건 특별항고에 대하여 판단한다.

기록에 의하면 특별항고인들은 원심에서 서울고등법원 75나2303 사건에서 개정된 징발법 제22조의2 징발재산정리에관한특별조치법 제9조 , 제15조 가 헌법 제11조 2항 에 위반된다고 주장하여 그 위헌여부제청을 신청하였던 바, 원심은 위 법률규정들이 위헌이 아니라고 하여 그 재청신청을 기각하고 있다.

살피건대, 이와 같이 위헌이 아니라는 항고심의 재판은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없으나 원심의 그 본안에 대한 종국재판이 선고되었을 때에는 이와 함께 본건 원심결정도 당원의 판단을 받게 되는 것인 바, 그렇다면 본건 원심결정은 민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할 수 없는 결정이라 할 수 없으므로 그 특별항고의 대상이 될 수 없다 할 것이고 또 본건 특별항고를 재항고의 성질을 띤 것이라고 하더라도 위와 같이 본건 원심결정은 독립하여 불복의 대상이 될 수 없으므로 재항고의 대상이 될 수 없다 할 것이다 ( 당원 1977.2.24자77마19 결정 참조). 따라서 본건 특별항고는 모두 부적법한 것이므로 이를 각하 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김기홍(재판장) 임항준 김용철