가. 하천법 제2조 제1항 (가)목 의 규정이 헌법 제22조 에 위반된다고 주장하여 위헌여부 제청을 신청하였던 원심이 위 규정의 위헌여부는 본안사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고 나아가 위헌이라고도 볼 수 없다 하여 그 제청신청신청을 기각한 결정은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없고, 나아가 본안에 대한 원심판결이 선고되었을 때에는 이와 함께 대법원의 판단을 받게 된다. 나. 원심결정은 민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 된다 할 수 없고, 또 원심결정은 독립하여 불복의 대상이 될 수 없는 것이므로 원심결정은 더 나아가 판단할 필요도 없이 부적법하다.

위헌제청신청을 기각하는 하급심의 결정에 대한 불복가부

위헌제청신청을 기각하는 하급심의 결정은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없고, 나아가 본안에 대한 판결까지 선고되었을 때는 이와 함께 상소심의 판단을 받게 될 뿐이다.

민사소송법 제409조 , 제412조

대법원 1986.7.18자, 85모49 결정(동지)

사회복지법인 국민후생회 소송대리인 변호사 김준수

서울고등법원 1985.6.26자, 85부50 결정

특별항고를 각하한다.

특별항고인 소송대리인의 특별항고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 특별항고인이 원심에서 본안인 서울고등법원 84구990 사건과 관련하여 하천법 제2조 제1항 (가)목 의 규정이 헌법 제22조 에 위반된다고 주장하여 위헌여부 제청을 신청하였던 바, 원심은 위 규정의 위헌여부는 본안사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고 나아가 위헌이라고도 볼 수 없다 하여 그 제청신청을 기각하고 있다.

살피건대, 위와 같이 위헌이 아니라는 원심의 결정은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다할 것이고, 나아가 본안에 대한 원심판결이 선고되었을 때에는 이와 함께 당원의 판단을 받게된다 할 것 인즉, 결국 원심결정은 민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 된다 할 수 없고, 또 이 사건 특별항고를 재항고의 성질을 띤 것이라고 보더라도 앞서본 바와 같이 원심결정은 독립하여 불복의 대상이 될 수 없는 것이므로 이 사건 특별항고는 더 나아가 판단할 필요도 없이 부적법하다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동