헌법재판소법 제41조 제4항 은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없고, 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 위 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리판단하여야 하는 것이므로 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다.

가. 위헌제청신청 기각결정에 대한 항고나 재항고의 허부

나. 위헌제청신청 기각결정에 대한 특별항고의 허부

가. 헌법재판소법 제41조 제4항 은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다.

나. 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 위 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리판단하여야 하는 것이므로 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다.

가.나. 헌법 제111조 제1항 제1호 가. 헌법재판소법 제41조 제4항 , 민사소송법 제409조 , 제412조 나. 같은 법 제420조

가. 대법원 1990.5.3. 자 89두11 결정(공1990,1267) 나. 대법원 1980.6.25. 자 80그8 결정(공1980,12966)

특별항고인

부산지방법원 1993.6.22. 자 93카기1373 결정

이 사건 특별항고를 각하한다.

특별항고인의 위헌여부심판의 제청 신청을 기각한 원심의 결정에 대하여 특별항고인은 “항고장”이란 서면을 제출하여 불복하였으나, 헌법재판소법 제41조 제4항 은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다고 할 것이고 ( 당원 1990.5.3. 자 89두11 결정 참조), 한편 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 위 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리판단하여야 하는 것이므로 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다 할 것이다 ( 당원 1980.6.25. 자 80그8 결정 참조).

따라서 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다(위 항고장을 재항고로 본다고 하더라도 마찬가지이다).

이에 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영