원고 (소송대리인 변호사 조윤성)

피고 (소송대리인 법무법인 신원 담당변호사 김태휘 외 2인)

2018. 5. 30.

대전지방법원 홍성지원 2016. 7. 14. 선고 2015가합455 판결

1. 당심에서 변경된 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 24,553,808원 및 이에 대하여 2015. 12. 11.부터 2018. 8. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 527,676,460원 및 이에 대하여 2014. 1. 1.부터 2016. 7. 14.(2018. 5. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 ‘2014. 7. 14.’라고 기재되어 있으나, 변론 전체의 취지로 보아 제1심판결 선고일인 ‘2016. 7. 14.’의 오기임이 명백하다.)까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 11,496,664원 및 이에 대하여 2014. 1. 1.부터 2016. 7. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기본적인 사실관계

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제5, 8, 11, 15호증, 을 제1, 5, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 신경외과 의사이고, 피고는 정형외과 의사이며, 서로 친구 사이이다.

나. 원고와 피고는 2010. 4. 26. 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하고 2010. 6. 28. 공동으로 사업자등록을 한 후, (주소 생략)에서 ○○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 공동으로 운영하였다. 원고와 피고는 이 사건 동업계약 체결 무렵 각 5억 원을 투자하였고, 이후 각 5,000만 원을 추가로 투자하였다.

다. 원고와 피고는 이 사건 동업계약 체결 후인 2010. 6. 3. 이 사건 병원 건물과 그 부지(이하 ‘이 사건 병원 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 2로부터 이 사건 병원 부동산을 임대차보증금 5억 원, 차임 월 1,500만 원, 임대차기간 2010. 6. 18.부터 2012. 6. 17.까지로 정하여 임차하였다. 원고와 피고 및 소외 2는 위 임대차계약에서 소외 2가 원고와 피고에게 이 사건 병원 부동산을 향후 30억 원에 매도하기로 예약하는 특약을 하였다.

라. 임대차기간 만료 무렵 소외 2가 차임의 증액을 요구하자, 원고와 피고는 2012. 6. 14. 소외 2에게 위 특약사항에 따른 매매예약완결권을 행사한 후 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2012. 7. 5. 이 사건 병원 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 그 무렵 가처분등기가 마쳐졌다.

마. 원고와 피고는 2013. 3. 말경 이 사건 동업계약을 해지하고 피고가 이 사건 병원을 단독으로 운영하기로 합의하였다. 원고와 피고는 2013. 3. 29. ‘2013. 3. 29.부로 이 사건 동업계약을 해지하고, 기타 자세한 사항은 부속약정서를 작성하여 공증 후에 각자 보관한다’는 내용의 동업해지계약서를 작성하였다.

바. 피고는 2013. 4. 4. 사업자명의를 원·피고 공동 명의에서 피고 단독 명의로 변경한 후 단독으로 이 사건 병원을 운영하였다. 다만 원고는 2013. 4.경부터 2014. 1.경까지 이 사건 병원에서 신경외과 진료를 계속하였고, 피고로부터 진료에 대한 대가를 지급받았다.

사. 소외 1은 이 사건 동업계약 체결에서부터 이 사건 병원 운영에 이르기까지 원고와 피고를 도와 계약서 작성, 자금 대출 등의 업무를 담당하였는데, 피고는 소외 1을 통하여 2013. 11.경 신한은행으로부터 이 사건 병원 부동산 매수자금을 대출받기로 하였다.

아. 신한은행은 피고에게 원고와의 동업관계 정산 합의가 완료되었다는 내용의 서류 제출을 요구하였다. 이에 원고와 피고는 2013. 11. 14. ‘피고가 이 사건 병원의 임직원에 대한 모든 권리와 의무 및 이 사건 병원 관련 잔존 채무를 승계하고, 원고에게 그동안의 공동경영에 대한 결과로서 출자금 및 병원경영성과, 잔존부채, 미래가치를 고려하여 산정한 7억 원의 합의금을 2014. 5.부터 2017. 3.까지 매월 15일에 2,000만 원씩 35회에 걸쳐 지급한다’는 내용의 동업해지계약에 따른 부속약정서를 작성하는 한편, 같은 날 ‘2013. 11. 14. 작성한 동업해지계약에 따른 부속약정서는 그 용도를 은행 제출용으로 국한하며 그 외에 아무런 법적 효력이 없음을 서약한다’는 내용의 이면계약서를 작성하였다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 원고와 피고는 2013. 12. 10. 이 사건 동업계약 해지에 따른 청산을 논의하면서, 피고가 원고에게 청산금으로 7억 원을 지급하되 우선 5억 원을 2013. 12. 말일까지 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 정산금 약정’이라 한다).

2) 원고는 이 사건 동업계약 해지 후 2014. 1.경까지 이 사건 병원에서 봉직의(페이닥터)로 근무하였다. 원고와 피고는 2013. 3. 말경 이 사건 동업계약 해지 이후에도 원고가 이 사건 병원에 근무하기로 하면서, 그 대가로 원고에게 이 사건 병원의 현금 수입 중 원고의 매출액 비율에 해당하는 만큼을 배분해주기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 진료 대가 약정’이라 한다). 피고는 위 약정에 따라 2013. 4. 1.부터 2014. 1. 31.까지 미지급한 약정금 합계 27,676,460원을 지급하여야 한다. 설사 위와 같은 약정의 존재가 인정되지 않는다 하더라도, 피고는 원고에게 위 진료 대가 상당의 부당이득금을 반환해야 한다.

나. 피고의 주장

1) 피고가 이 사건 동업계약 해지에 따른 정산과 관련하여 원고와 대화하는 과정에서 5억 원 이상을 지급하겠다고 말한 사실은 있으나, 이는 논의 과정에서 이루어진 것일 뿐 원고와 피고 사이에 확정적으로 5억 원 또는 7억 원을 정산금으로 지급하기로 하는 약정이 이루어진 것으로 볼 수 없다. 그렇다면 원고와 피고 사이의 정산은 이 사건 동업계약에서 정한 바에 따라 이루어져야 하는데, 동업관계 청산 당시 이 사건 병원의 자산보다 부채가 많았으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 없다.

2) 원고와 피고 사이에 이 사건 동업계약 해지 이후 피고가 원고에게 진료 대가를 지급하기로 한 약정을 한 사실이 없다.

3. 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 정산금 약정에 따른 청구에 관한 판단

1) 이 부분 청구의 쟁점은 2013. 12. 10.경 피고가 원고에게 5억 원의 약정금을 2013. 12. 31.까지 지급하기로 하는 약정이 이루어졌는지 여부이다.

2) 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 , 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조).

3) 이 사건 정산금 약정의 본질적 사항은 피고가 원고에게 지급할 정산금의 액수 및 그 지급시기라고 할 것이다. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들 또는 주장하는 사정들만으로는 원고와 피고 사이에 피고가 원고에게 정산금으로 7억 원을 지급하기로 약정하였다거나, 특히 그 중 5억 원을 2013. 12. 31.까지 지급하기로 하는 내용에 관한 의사의 합치가 있었다고 보기 부족하고, 달리 이 점을 인정하기에 충분한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고와 피고가 이 사건 동업약정을 해지하기로 한 이후 지속적으로 정산금의 액수와 지급방법에 관하여 논의하여 왔고, 특히 2013. 12. 8.경 및 같은 달 10.경에는 원고의 최초 출자금인 5억 원을 보장하되 지급시기를 조정하고, 전체 정산금액을 6억 5천만 원 내지 7억 원으로 하는 방안에 관하여 심도 있게 논의하였으며, 일정 부분 의견이 접근해 나가고 있었던 점은 원고가 제출한 각 녹취록의 기재에 의하여 인정된다. 그러나 각 녹취록의 기재에 의하더라도, 정산금으로 7억 원의 지급을 구하는 원고의 요구에 대하여 피고는 계속해서 금액의 조정을 주장하거나 이후 병원의 운영상황을 보고 향후 병원이 잘 운영되는 것을 조건으로 하자고 제의하는 등 명확한 답변을 회피하고 있다. 이러한 점에 비추어 원고가 제출한 각 녹취록의 기재 내용 전체를 종합적으로 고려하여 보더라도, 그러한 취지의 진술내용만으로는 원고 주장과 같은 정산금 지급의 합의가 있었다고 보기에는 부족하다.

② 원고와 피고가 위와 같은 논의를 할 당시, 피고가 최소한 5억 원은 보장하겠다는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 부속약정서와 이면계약서의 각 내용, 각 녹취록의 기재에 뒤에서 보는 위 각 녹취록 기재 대화 이후의 사정을 종합하여 보면, 이러한 피고의 제안은 정산금의 액수와 지급시기를 정하는 협의 과정에서 제시된 제안의 일부를 이루는 것으로 보는 것이 타당하고, 그러한 진술만으로 전체적인 정산금의 협의와 무관하게 피고가 원고에게 5억 원을 확정적으로 지급하겠다는 의사를 표시한 것으로는 도저히 보기 어렵다.

③ 원고와 피고의 위와 같은 논의 과정 이후에도 어떠한 서면에 의한 합의서나 약정서는 작성되지 않았다. 소외 3이 관련 서류를 작성하자고 제안한 바는 있으나 피고가 이에 응하지 않았다. 위 2013. 12. 10. 논의 직후 소외 1이 합의금을 ‘총액 5억 원 + 병원평가금액/2으로 하고, 5억 원은 2013. 12. 31.까지 지급하되 상의 하에 연장할 수 있다’는 내용의 부속약정서 초안을 작성하여 2013. 12. 11. 피고에게 이메일로 보내주었으나, 피고는 서명을 거부하였다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 원고와 피고 사이에 그 무렵 확정적 합의가 있었다고 인정하기 어렵다.

④ 원고와 피고 명의의 위 처분금지가처분등기는 원고와 피고의 협의 직후인 2013. 12. 11. 말소되었다. 그러나 위 인정사실에 위 각 녹취록의 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언 등을 종합하여 보면, 위 처분금기가처분등기의 말소는 원고와 피고 사이의 정산관계에 관한 확정적 합의의 결과라기보다는 신한은행과의 관계에서 대출의 취소를 피하기 위한 잠정적 조치로 보는 것이 더 적절해 보인다.

나. 이 사건 진료 대가 약정에 따른 청구에 관한 판단

1) 이 사건 동업계약 해지 이후인 2014. 1.경까지 원고가 이 사건 병원에서 계속 진료를 해 온 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 피고가 일관하여 위 진료 대가로 이 사건 병원의 현금 수입을 원고와 피고가 각자 매출액을 기준으로 분배하기로 약정한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 당초 요양급여 수입을 매출액 기준으로 분배하기로 하였다고 주장하였으나, 2018. 5. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 제8회 변론기일에서 피고의 위 주장에 터잡아 그 청구원인을 변경하고 있다.

그러므로 이에 관하여 살피건대, 앞서 본 인정사실과 갑 제4호증, 을 제23호증의 4, 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 병원에서 2013. 4.경부터 2014. 1.경까지 신경외과 진료를 한 사실, 피고가 원고에게 아래 [표1]의 기재와 같이 2013. 4. 8.부터 2013. 10. 1.까지 진료에 대한 대가로 합계 63,175,110원을 지급한 사실, 2013. 4.경부터 2014. 1.경까지 이 사건 병원의 신경외과 현금수납 금액은 아래 [표2]의 기재와 같이 합계 90,851,570원인 사실이 인정된다.

[표1]

[표2]

그렇다면 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라, 아래 [표3]의 기재와 같이 원고가 근무한 기간인 2013. 4.부터 2014. 1.까지의 진료에 대한 대가 중 미지급한 27,676,460원(= 90,851,570원 - 63,175,110원, 이하 ‘이 사건 진료 대가 약정금’이라 한다) 및 이에 대하여 진료 대가의 최종 지급기일의 다음날인 2014. 2. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고가 구하는 바에 따라 마지막 진료대가의 지급기일인 2014. 1. 31.을 이 사건 진료 대가 약정금 전체 이행기로 본다).

[표3]

2) 피고는 이에 대하여, 위 현금 수입분에서 약품대금, 임금 등 비용을 공제한 나머지만을 지급하기로 약정하였다는 취지로 주장하나, 그 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 상계 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

1) 원고는 출자가액 비율만큼 수익금을 가져가야 함에도 그 비율을 초과하여 수익금을 가져갔으므로, 피고는 원고에게 원고가 초과하여 가져간 수익금인 198,569,916원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 부당이득반환채권을 가진다. 위 부당이득반환채권으로 원고의 위 약정금 채권과 상계한다.

2) 원고가 이 사건 병원에서 근무를 그만둔 2014. 1. 이후에도 피고가 원고의 건강보험료, 장기요양보험료, 국민연금 등을 대신 납부하였으므로, 피고는 원고에게 위 대납한 보험료 상당액인 12,276,880원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 부당이득반환채권을 가진다. 위 부당이득반환채권으로 원고의 위 약정금 채권과 상계한다.

나. 판단

1) 먼저 원고가 출자가액 비율을 초과한 수익금을 가져갔다는 취지의 피고의 주장에 관하여 본다.

조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 참조).

원고와 피고가 동업의 형태로 이 사건 병원을 운영하던 중 동업관계가 종료하였고, 그럼에도 불구하고 정산에 관한 합의가 마무리되지 않아 원고가 이 사건으로 그 정산금의 지급을 구하고 있음은 앞에서 이미 살펴본 바와 같다. 앞에서 인정한 이 사건 사실관계와 위 관련 법리에 비추어, 이와 같이 동업관계의 종료에도 불구하고 조합원인 원고와 피고 사이에 청산절차가 종료되지 않고 그대로 잔존하고 있음이 명백한 이 사건에서, 가사 피고 주장과 같이 출자금 비율을 넘어서서 수익금이 지급되었다고 하더라도, 이는 원고가 이 사건에서 구하는 정산금의 지급과 함께 동업체의 잔여 재산의 분배에 관한 것으로 청산절차에서 논의되어야 하는 것일 뿐 청산절차와 별개로 이미 지급한 수익금의 반환을 구하는 것은 허용될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

2) 원고가 이 사건 동업계약 해지 이후인 2014. 1.경까지 이 사건 병원에 근무하였고 그 이후에는 이 사건 병원에서 근무하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 원고가 이 사건 병원에서 근무를 그만둔 이후인 2014. 2.부터 피고가 원고를 대신해 납부한 원고의 건강보험료, 장기요양보험료, 국민연금(이하 ‘보험료 등’이라 한다) 중 근로자 부담금은 원고가 법률상 원인 없이 부당이득한 것이므로 이를 피고에게 반환하여야 할 것이다(이하 ‘이 사건 부당이득반환채권’이라 한다).

을 제14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2014. 2.부터 2015. 11.까지 납부한 원고의 건강보험료는 총 6,248,540원[= (499,660원 × 5) - 2,460,940원 + (344,820원 × 5) + (349,440원 × 3) - 1,123,640원 + 4,562,400원], 장기요양보험료는 총 409,160원[= (32,720원 × 5) - 161,200원 + (22,580원 × 5) + (22,880원 × 3) - 73,580원 + 298,800원)], 국민연금은 총 4,728,600원[ ) + 2,203,200원 + 734,400원]이고, 그 중 원고 개인의 부담금은 위 금액의 인 5,693,150원[ ]인 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 위 5,693,150원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 부당이득반환채권이 있다.

3) 수동채권인 원고의 피고에 대한 이 사건 진료 대가 약정금 채권은 원칙적으로 매주 이행기가 도래한다고 할 것이나, 계산의 편의상 2014. 1. 마지막 주 진료 대가의 지급기일인 2014. 1. 31.을 이 사건 진료 대가 약정금 전체의 이행기로 본다.

자동채권인 피고의 원고에 대한 이 사건 부당이득반환채권의 이행기에 관하여 보건대, 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로 각 부당이득시마다 그 이행기가 도래한다. 건강보험료의 경우 매월 보험료는 익월 10일까지 납부해야 하고( 국민건강보험법 제78조 제1항 본문), 장기요양보험료의 경우 건강보험료와 통합하여 징수하며( 노인장기요양보험법 제8조 제2항 ), 국민연금 역시 마찬가지로 익월 10일까지가 납부 기한이므로( 국민연금법 제89조 제1항 ), 원칙적으로 매월 발생한 보험료 등 의 부당이득반환채권의 이행기는 각 익월 10일이라고 할 것이나, 계산의 편의상 이 사건 부당이득반환채권이 최종적으로 발생한 2015. 11.분 보험료 등의 납부기일인 2015. 12. 10.에 이 사건 부당이득반환채권 전체의 이행기가 도래한 것으로 본다.

따라서 수동채권인 원고의 이 사건 진료 대가 약정금 채권과 자동채권인 피고의 이 사건 부당이득반환채권은 2015. 12. 10.에 상계적상에 있었다고 할 것이다.

한편 피고가 자동채권으로 원고의 이 사건 진료 대가 약정금 채권과 상계한다는 의사표시가 기재된 2016. 11. 8.자 항소이유보충서가 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 따라서 원고의 이 사건 진료 대가 약정금 채권 중 지연손해금 발생일인 2014. 2. 1.부터 상계적상일인 2015. 12. 10.까지의 지연손해금 2,570,498원( , 원 미만 버림)과 원금 3,122,652원(= 5,693,150원 - 2,570,498원)은 위 상계적상일로 소급하여 피고의 이 사건 부당이득반환채권 5,693,150원과 대등액의 범위에서 소멸하였다.

4) 따라서 피고는 원고에게 위 상계충당 후 남은 이 사건 진료 대가 약정금 채권 24,553,808원(= 27,676,460원 - 3,122,652원) 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2015. 12. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2018. 8. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.