사건
2016나26700 부당이득금
원고, 항소인
대구
소송대리인 변호사 정재천
피고, 피항소인
대구
소송대리인 법무법인 세진
담당변호사 정필승
소송복대리인 변호사 엄요한
제1심판결
대구지방법원 2016. 10. 27. 선고 2015가합207413 판결
변론종결
2017. 10. 12 .
판결선고
2017. 11. 23.
주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
청구취지및항소취지
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 60,000,000원과 이에 대하여 이 사건 청구취 지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이유
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1, 4, 6, 7호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다 )의 각 기재와 영 상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다 .
가. 원고는 'C회사' 을 운영하면서 D로부터 고철을 납품받기로 한 사람이다.
D는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다 ) 의 대표이사이고, 주식회사 F(대표이사 G는 D 의 처남이다. 이하 'F'이라 한다)의 설립자 겸 실질적인 대표자이다.
H는 D의 전처(2014. 5. 26. 이혼하였다)이고, 피고는 D와 H의 아들이다.
나 . 원고는 2011. 4 . 4. 고철납품거래 사업의 편의를 위해 D에게 임대차보증금 50,000,000원 상당의 야적장을 제공하고 150,000,000원을 투자하였고 , D는 2011. 4 . 18. 위 돈을 자본금으로 하여 F을 설립하였다.
다. E, D, F은 2012. 7. 26. 'E은 원고에게 이자율 연 18 %, 연체이율 연 20 %, 변제기 2014. 8. 1.로 정하여 200,000,000원을 변제하고 , D와 F은 연대보증인으로서 위 채무를 이행하며, 만일 채무자와 연대보증인이 위 채무를 이행하지 않는 경우 강제집행을 당 하여도 이의가 없다'는 내용의 공정증서(공증인가 동대구합동법률사무소 증서 2012년 제2206호 )를 작성하여 원고에게 교부하였다.
라. F은 2012. 6. 1. H와 사이에 F 소유의 '한국쓰리축 1.8t 방통집게차'( 이하 '이 사 건 자동차'라 한다) 를 H에게 이전하는 내용의 매매계약을 체결하고 , 같은 날 H 앞으로 소유권이전등록을 마쳤다.
마 . 원고는 2013. 9. 23. H를 상대로 이 사건 자동차에 관하여 F과 H 사이에 체결된 매매계약의 취소 및 H 명의로 마쳐진 소유권이전등록의 말소를 구하는 내용으로 사해 행위취소소송을 제기하는 한편 이 사건 자동차에 대한 처분행위를 금지하는 가처분을 신청하였다.
법원은 2013. 10. 17. 원고의 위 가처분신청을 인용하는 내용의 결정(대구지방법원 서부지원 2013. 10. 17.자 2013카단3236호 처분금지가처분 결정)을 하였고, 2013. 10. 21. 자동차등록원부에 위 결정이 기입되었다.
법원은 2013. 11. 27. 원고의 위 사해행위취소소송에 관하여 'F과 H 사이의 이 사 건 자동차 매매계약을 취소한다. H는 원고에게 이 사건 자동차에 관한 소유권이전등록 의 말소등록절차를 이행하라'는 내용의 판결(대구지방법원 서부지원 2013. 11. 27. 선 고 2013가단26597 판결)을 선고하였고, H가 항소하였으나 2014. 7. 1. 항소취하 간주 로 인해 위 판결이 확정되었다.
바. H는 피고를 채무자로 하여 보험 주식회사(이하 'I'이라 한다)로부터 60,000,000원 을 대출받음에 있어 2013. 12. 4. 위 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 자동차에 관하여 I 앞으로 채권최고액 60,000,000원의 저당권(을부번호 4712-2013-007682, 이하 ' 이 사건 저당권'이라 한다 )을 설정해주었다.
2. 원고의 주장
피고는 원고와 H 사이에 사해행위취소소송이 계속 중인 사정을 알면서도 H와 공모 하여 위 사해행위취소판결이 확정되기 직전에 이 사건 자동차에 이 사건 저당권을 설 정하도록 하고 대출금 60 ,000,000원을 피고 명의의 계좌로 수령하는 불법적인 방법으 로 위 대출금 상당의 이익을 얻었으며 이로 인해 원고로 하여금 강제집행이 예정된 이 사건 자동차에 동액 상당의 담보가치 감소를 초래하는 손해를 입게 하였다. 따라서 피 고는 원고에게 공동불법행위에 기한 손해배상 또는 부당이득의 반환으로서 위 60,000,000원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 공동불법행위 성립 여부
1) 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 , 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하고 , 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해 가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불 법행위에서 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조).
2) 을 제2, 4 내지 7호증의 각 기재, 당심 법원의 대구광역시 중구청장에 대한 사 실조회 결과에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 반대사정에 비추어 갑 제7 내지 11호증 의 각 기재만으로는 피고가 H와 함께 이 사건 자동차에 관한 원고의 강제집행을 방해 하는 불법행위를 하였다거나 H의 불법행위를 방조하였다고 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
① D와 H의 아들이라는 점만으로 피고가 원고와 H 사이에 이 사건 사해행위취 소소송이 계속 중인 사정을 구체적으로 알고 있었다고 단정할 수 없다 .
② H는 D의 처로서 D의 사업상 채무에 연대보증을 하였을 뿐 사업운영에 관여 하지 않았다. 피고 역시 이 사건 저당권 설정 당시 22세로서 취업 또는 진학을 준비하 고 있었을 뿐이고 D의 사업운영에 관여한 적이 없다.
③ 이 사건 자동차에는 2011. 6. 8. 저당권자를 J 주식회사, 채무자를 F으로 하 여 채권최고액 83,000,000원의 저당권(을부번호 2711-2011-010567호) 이 설정되어 있 었는데, 위 저당권이 말소된 직후 이 사건 저당권이 설정되었고 D가 이 사건 저당권을 담보로 받은 대출금을 J에 대한 대출금 변제에 사용하였다고 설명하고 있는 점에 비추 어, 이 사건 저당권의 대출금이 실제로 귀속된 주체는 피고가 아니라 D 내지 F이라고 보인다.
④ 원고의 주장에 의하더라도, 피고는 'K'이라는 이름으로 사업자등록을 한 후 2013. 6.경부터 2013. 11.경까지 D에게 사업자명의를 대여하여 D가 사업을 계속할 수 있도록 해주었다는 것이므로, I으로부터 받은 대출에 있어서도 피고가 신용불량 상태인 D나 H가 대출을 받을 수 있도록 명의를 대여하였을 가능성이 크다(피고의 가족관계, 대출금의 사용처, 저당권 설정 경위 등에 비추어 피고가 위와 같이 대출명의를 빌려준 것만으로는 근저당권 설정으로 인한 이 사건 자동차의 담보가치 감소에 대해 책임이 있다고 보기 어렵다).
나 . 손해의 발생 여부
1) 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 그 가처분권자가 본안소송 에서 승소판결을 받아 확정이 되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고(대법원 1993. 2. 19 . 자 92마903 전원합의체 결정 참조), 부동 산 처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가 처분 이후 경료된 처분등기 말소청구권은 없으나, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판 결에 의한 등기를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 가처분 내용에 위반된 등기 의 말소를 청구할 수 있으며, 한편 등기공무원도 가처분 이후에 이루어진 가처분 위반 등기를 직권으로 말소할 수도 없으므로 가처분 위반의 등기가 소유권이전등기 당시 말 소되지 아니한 채 남아 있다면, 이는 말소되어야 할 등기상의 부담이라 보아야 한다( 대 법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 참조).
2) 이 사건 자동차에 관하여 피고를 채무자로 하는 이 사건 저당권이 등록되기 이 전에 이미 원고의 신청에 의한 처분금지가처분결정 및 그 결정등록이 마쳐진 사실, 원 고가 위 처분금지가처분의 피보전권리인 이 사건 자동차의 원상회복청구권에 관하여 승소 확정판결을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 저당권은 이 사건 가처분결정 이후에 그에 반하 는 내용으로 마쳐진 처분등기로서 장차 말소되어야 할 등기상의 부담에 불과하므로, 이로 인해 원고에게 어떠한 손해가 발생한다고 인정하기 어렵고, 달리 원고에게 손해 가 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.
다 . 소결론
이 사건 저당권의 설정에 관하여 피고에게 공동불법행위가 성립한다거나 이 사건 저당권으로 인해 원고에게 어떠한 손해가 발생한다고 인정되지 않으므로, 불법행위의 손해배상 및 부당이득반환에 관한 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없 4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다 .
판사
김문관 (재판장)
손병원
정성욱