부산고등법원 1990. 07. 13. 선고 89구2240 판결

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부산고등법원 1990. 07. 13. 선고 89구2240 판결

부동산매매업에 해당되는지 여부[일부패소]

제목

부동산매매업에 해당되는지 여부

요지

원고가 공장부지로 사용하던 대지위에 아파트를 지어 분양할 목적으로 부동산매매업 사업자등록을 하고 한번 아파트를 분양한 후 직권말소 후 7년만에 단 1회 점포 양도한 것은 부동산매매업에 해당되지 않음

결정내용

결정 내용은 붙임과 같습니다.

주문

1. 피고가 1989.4.1. 원고에 대하여 한 소득세 금 9,343,520원 및 방위세 금 1,951,740원의 부과처분취소 청구부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 2. 원고가 1989.1.16. 원고에 대하여 한 부가가치세법 금 6,984,950원의 부과처분은 이를 취소한다. 3. 소송비용은 이를 3등분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유

1. 부과처분의 경위

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제4호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1 내지 3(갑 제10호증의 1,2와 같다). 을 제1,2호증의 1,2, 을 제3호증 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재를 종합하면, 원고는 1975.6.14. 건축허가를 받고 같은 달 20. 착공하여 1976.2.20. 신축・준공한(준공검사는 1981.10.8. 받았음) 부산 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대655평방미터 지상의 철근콘크리트조 슬래브지붕 5층 아파트 및 근린생활시설 1층 358.51평방미터, 2층 내지 5층 각 389.98평방미터, 지하 443.17평방미터, 옥탑 21.59평방미터를 분양함에 있어서 1977.4.10. 아파트건설업으로 사업자등록(당시는 ㅇㅇ구였으므로 사업자등록번호가 ㅇㅇ이었음)을 하여 1977-1980년 사이에 1층 점포 중 4개와 지하 점포 중 1개를 제외한 나머지 점포 및 주택은 모두 분양하였고, 1977.5.28. 부동산임대업의 사업자등록(과세특례자 ㅇㅇ)을 하는 한편 1980.1.19. 건설업의 사업을 폐지하여 그 사업자등록을 말소시켜(말소당시는 행정구역 변경으로 ㅇㅇ구로 되었기 때문에 그 등록번호가 ㅇㅇ로 되어 있었음) 오로지 분양하지 못한 위 점포등을 타에 임대하여 오다가 1987.7.13. 그 중 1층 104호 건평 23.83평방미터(대지지분 88/6550포함)와 1층 111호 건평 54.68평방미터(대지지분 171/6550포함)를 그때까지 임차해 사용하던 소외 ㅇㅇ동 ㅇㅇ금고에 대금 71,126,000원에 매도하여 같은 해 8.4. 그 소유권이전등기를 경료해 주고 확정신고 기한내에 양도소득세를 신고・납부하였는데 피고는 원고가, 점포 등 상가건물을 신축・판매하는 부동산매매업자이므로 위와 같은 매매는 부가가치세법 제1조 제1항 제1호의 재화의 공급 에, 같은 법 제2조 제1항의 ……사업상 독립적으로 재화를 공급하는 자… 에 같은법시행령 제1조, 제2조의 산업분류표에 따른 부동산매매업 에, 같은법시행규칙 제1조, 제1항의 부동산의 매매....를 사업목적으로 나타내어 부동산 판매……하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다 에 각 해당되어 부가가치세 부과대상인 재화의 고급에 해당한다고 보아 1989.1.16.(원고는 같은 달 20.이라고 하나 이는 착오로 보인다) 별지 1. 산출내역과 같이 부가가치세 금 6,984,950원을 부과처분하고, 같은 해 4.1. 별지 2. 산출내역과 같이 소득세법 제82조에 따른 종합소득세 금 9,343,520원 및 방위세법 제4조 제1항 제2호에 따른 방위세 금 1,951,740원을 부과처분한 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.

2. 소각하 부분에 관한 판단

위 종합소득세 및 방위세부과처분의 적법여부에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 원고는 위 종합소득세 및 방위세부과처분은 부가가치세부과처분과 과세원인, 발생년도, 과세관청, 납세의무자 등이 같기 때문에 부가가치세부과처분에 대한 전심절차가 적법하게 거쳐진 이상 행정소송법 제18조 제3항에 따라 따로 전심절차를 거치지 않더라도 바로 취소청구 소송을 제기할 수 있다고 하면서 국제기본법에 정한 전심절차를 거치지 아니하였음이 기록상 명백한 바, 과세원인이 아무리 같다 할지라도 부가가치세의 종합소득세의 각 부과요건 및 세율등이 달라 전심절차 이행여부는 당해 부과처분마다 따로 결정하여야 하므로 원고가 위 부가가치제처분 부분에 대하여서는 전심절차를 거쳤다 하더라도 그 효력이 위 종합소득세 및 방위세부과처분 부분에 대하여 미칠 수는 없고(대법원 1984.6.12.선고 81누372; 1985.11.12.선고 85누139 판결 참조), 이는 원고의 위 주장과 같은 사유만으로 위 법리에 소장을 미치지 못할 것이다. 따라서 위 종합소득세 및 방위세부가처분취소청구에 관한 부분의 소는 위 양도로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하지 않는다는 원고의 주장에 나아가 살펴볼 필요없이(사실관계가 아래 부가가치세부과처분에 대한 판단에서 보는 바와 같고 보면 임대사업소득 이외의 부동산매매업의 사업소득으로 볼 수 없을 것이다) 부적법하여 각하를 면치 못한다 할 것이다.

3. 부가가치세부과처분의 적법여부에 관한 판단

원고는 (1)원고가 공장부지로 사용하던 위 대지위에 아파트를 지어 분양할 목적으로 부동산매매업 사업자등록을 하고 앞서와 같이 한번 아파트를 지어 분양한 외에는 그 전이나 그 후에 전혀 부동산매매업을 한 바 없었으며, 위 부동산매매업 사업자등록도 1980.1.19. 직권 말소되었는바, 그로부터 7년만에 단 1회 위 점포를 양도한 것이므로 이는 부동산매매업을 규정한 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 과세기간중에 1회 이상의 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우 에 해당하지 아니하고, (2) 위 양도금액에는 토지부분 가격도 포함되어 있는 바, 토지양도에 대하여는 부가가치세가 과세되지 아니함에도 불구하고 이를 포함하여 과세하였으므로 위 부과처분은 위법하다고 주장하고 있다.

그러므로 위 (1)에 관하여 살피건대, 위 갑 제3호증의 6, 갑 제4호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제7 내지 9호증의 각 기재와 증인 안ㅇㅇ, 박ㅇㅇ의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 대지상에서 철사공장을 경영하다가 그만두고 그 지상에 건물을 지어 팔 목적으로 1975.6.20. 공사에 착공하여 1976.2.20. 앞서 본 바와 같은 건물을 완공한 사실, 원고는 위 인정과 같이 아파트 건설사업을 폐지하고 그 사업자등록까지 말소시키며 부동산임대업으로 사업자등록을 하여 미분양된 위 점포를 임대해 오다가 1987.7.13. 그 중 앞서본 104호와 111호 점포을 임차해 오던 위 ㅇㅇ동 ㅇㅇ금고에 대금 71,126,000원에 매도하고, 원고가 받아가지고 있던 금 20,000,000원이 임대차보증금을 제외한 나머지 금원을 같은 해 8.1. 교부받고 같은 해 8.4. 그 이전등기를 경료해 준 사실, 한편 원고는 위 아파트 건축・분양 이전은 물론이고 그 후에도 전혀 주택・점포 등 건축이나 매매를 한 바 없었던 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 위 각 증인의 다른 일부 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.

이에 부가가치세법 제2조 제1항 제4호, 같은법시행규칙 제1조 제1항에 의하면 부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 것을 포함한다)에 있어서는 그 부동산매매업을 사업목적으로 나타낸 경우에는 부동산매매업을 하는 것으로 보고 부가가치세의 과세대상으로 삼고 있으나, 부가가치세 납세의무가 있는 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 가리킨다고 할 것인 바(대법원 1990.2.27. 선고 89누2646 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 당초 위 아파트를 건축하여 분양할 때에는 아파트 건설업 사업자등록을 하고 분양을 하였다 하더라도 그 분양이 일단 끝나자 그 사업을 폐지하고 사업자등록마저 말소시켰다면 잔존하는 재화(미분양부분)는 자기에게 공급한 것으로 되고(부가가치세법 제6조 제4항) 다시는 그러한 사업을 전혀하지 아니하고 미분양 부분의 임대만 하고 있다가 위 사업폐지 후 무려 7년여나 지난 후에야 그 임대하고 있던 일부를 매도한 것이라면 위 사업폐지에 의한 자가공급에 따른 부가가치세 부과는 별론으로 하고 비록 원고가 앞서돠 같이 아파트를 건축하여 분양한 바 있다 할지라도 이때는 이미 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화를 공급하는 자의 위치에 있었다고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 위 매매가 위 시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산의 매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 1 과세기간중 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 위 부가가치세부과처분은 이 점에서 위법하고 원고의 주장은 이유있다(방론으로, 국세심판결정에서와 같이 이건 부과처분 근거를 부가가치세법 제1조 제4항, 같은법시행령 제3조 제3호의 주된 부동산임대사업 관련하여 우발적 또는 일시적으로 공급되는 재화 로 고려할 수 있으나 피고가 앞서 말한 바와 같이 이에 근거하지 않았기 때문에 이건에서는 위와 같은 고려를 할 필요가 없는 데다가 임대목적 부동산의 매각이 이 건에서와 같이 그 부부의 사업폐지를 의미한다면 반드시 임대사업이라는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당된다고도 볼 수 없으므로 적법한 부과처분 근거로 삼기 어려울 것이다).

다음 위 (2)에 관하여 보건대, 부가가치세법 제12조 제1항 제12호에 의하면 토지의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제하게 되어 있으나, 앞서 별지 1. 부가가치세액 산출내역에서 본 바와 같이 피고는 원고의 위 매도가격에서 토지분 가격은 제외하고 건물분 가격에 대하여만 부가가치세를 부과하였으므로 원고의 이부분 주장은 이유없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 종합소득세 및 방위세부과처분청구 부분의 소는 부적법하여 각하하고, 부가가치세부과처분은 위법하고 원고의 주장은 이유있으므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

(1990.7.13. 제1특별부판결)