광주고법 1981. 12. 30. 선고 81노901 제1형사부판결 : 확정

압수된 등산모자 1개(증 제1호), 여자예식용 장갑 1짝(증 제2호), 백색면장갑 1짝(증 제3호), 타월 1장(증 제4호), 과도 1자루(증 제5호), 비닐노끈 1개(증 제6호)는 이를 피고인 1로부터 같은 등산용 칼(증 제7호), 면장갑 1켤레(증 제8호), 책보자기(증 제9호), 운동모자 1개(증 제10호)는 이를 피고인 2로부터 각 몰수한다.

이유

피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들을 각 징역 단기 1년 6월, 장기 2년의 실형에 처하였음은 그 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것인바 위 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 공소장기재 적용법조와 공소사실에 의하면 검사는 피고인들에 대한 공소 1의 라. 공소사실을 특수강도미수죄로 기소(공소 1의 라. 공소사실에 대한 기소죄명인 특수절도미수죄는 잘못 기재한 것으로 본다)하였음이 분명함에도 불구하고 원심은 공소장변경의 절차도 없이 위 공소사실을 특수절도미수로 의율하였음은 공판심리의 범위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

따라서 직권파기사유가 있으므로 양형부당의 항소이유 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.

당원이 이 사건에 대하여 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 피고인들 및 원심공동피고인(1981. 12. 30.자로 당심에서 소년부 송치됨)의 당심법정에서의 원판시 1의 다. 사실에 부합하는 각 진술을 증거로 추가하는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중 판시 제1사실의 각 강도예비의 점은 형법 제343조 , 제30조 에, 각 특수절도의 점은 형법 제331조 제2항 , 제1항 에, 각 특수절도미수의 점은 형법 제342조 , 제334조 제2항 , 제1항 , 제330조 에, 야간에 위험한 물건을 휴대하여 주거침입한 점은 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제319조 제1항 , 제30조 에, 피고인 2의 판시 제 2사실인 절도의 점은 형법 제329조 에 각 해당하는바 위 판시 제1의 가. 소위인 강도예비죄의 범죄사실은 피고인들이 강도할 것을 모의하고 강도예비를 한 후 범의의 갱신없이 이틀후에 위 판시 제1의 다. 소위인 특수강도미수죄에 이르렀으므로 위 강도예비의 점에 대한 범죄사실은 위 특수강도미수죄의 실행행위의 일부로서 흡수되어 이를 포괄적으로 보아 단순한 한개의 특수강도미수죄로 처단하기로 하고 위 절도죄에 있어서는 그 소정형중 징역형을 선택하고 피고인들의 위 특수강도미수죄는 형법 제25조 제1항 소정의 미수범이므로 형법 제25조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 법률상 감경을 하고 피고인들의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그중 형이 가장 무거운 판시 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인 2는 이건이 초범이고 피고인들은 나이어린 소년들로서 오랜 구금생활을 통하여 전비를 깊이 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 피해자들과 모두 합의하여 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 바라지 아니한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인들은 모두 소년법 제2조 소정의 소년들이므로 같은법 제54조 제1항 에 의하여 피고인들을 각 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일씩을 위 형에 각 산입하기로 하며 압수된 등산모자 1개(증 제1호), 여자예식용 장갑 1짝(증 제2호), 백색면장갑 1짝(증 제3호), 타월 1장(증 제4호), 과도 1자루(증 제5호), 비닐노끈 1개(증 제6호), 등산용칼 1자루(증 제7호), 면장갑 1켤레(증 제8호), 책보자기 1개(증 제9호) 운동모자 1개(증 제10호)는 모두 판시 제1의 가의 범행에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 위 등산모자 1개(증 제1호), 여자예식용 장갑 1짝(증 제2호) 백색면장갑 1짝(증 제3호), 타월 1장(증 제4호), 과도 1자루(증 제5호), 비닐노끈 1개(증 제6호)는 이를 피고인 1로부터, 등산용칼 1자루(증 제7호), 면장갑 1켤레(증 제8호), 책보자기(증 제9호), 운동모자 1개(증 제10호)는 이를 피고인 2로부터 각 몰수하기로 하여 주문과 같이 판결한다.