상습특수강도의 전후 또는 중간에 절도를 범한 경우 상습강도 1죄의 인정당부

상습적으로 특수강도를 수회 범한 자가 그 상습범행의 전후 또는 중간에 절도를 범하였다 하는 경우에는 이를 상습강도에 흡수시켜 포괄된 상습강도 1죄로 논함이 타당하다.

형법 제331조 , 제334조 , 제341조 , 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제2항

피고인

피고인

서울지방법원 남부지원(81고합480 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

압수된 과도 1개, 면장갑 1켤레(증 제1, 2호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.

피고인과 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 징역 7년의 형은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 범행한 5차례의 특수강도사실과 1차례의 특수강도 예비사실을 상습범으로 포괄하여 1죄로 판단하고 그 사이에 1회의 특수절도사실을 독립한 범죄로 인정한 후 형이 무거운 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 위반죄에 정한 형에 경합범가중하고 있음이 원심판시에 의해 명백하므로 보건대, 강도죄에는 그 구성요건상 절도의 형태가 그 일부분을 구성하고 있으며 실제상 처단형을 이끌어냄에 있어서도 가령 본건의 경우와 피고인이 본건에 있어서의 특수절도 대신 특수강도를 범한 경우를 비교하여 보면, 본건의 경우에는 위 특가법위반죄의 형에 경합범가중을 하게 되어 후자의 경우보다 심히 처단형이 무거워져서 형평에 반하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 사정에 비추어 보면, 상습적으로 특수강도를 수회 범한 자가 그 상습범행의 전후 또는 중간에 절도를 범하였다 하는 경우에는 이를 상습강도에 흡수시켜 포괄된 상습강도 1죄로 논함이 타당하다고 할 것인바, 이 점에서 원심판결에는 형법상 죄수 내지 경합범에 관한 법리의 오해가 있고 이 잘못은 판결에 영향미쳤음이 명백하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항 , 제361조의5 제1호 를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.

당원이 판시하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

피고인의 판시소위는 모두 포괄하여 특가법 제5조의4 제3항 , 형법 제334조 , 제331조 제2항 에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 나이어린 초범으로서 잘못을 뉘우치고 있는 점등의 정상을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 1자루, 면장갑 1켤레(증제1, 2호)는 판시 제1, 3 각 범행에 제공된 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 각 몰수한다.

이에 주문과 같이 판결한다.