양립할 수 없는 수개 청구의 선택적 병합청구의 가부(소극)

청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제 조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일소송절차내에서 동시에 심판될 수 없다.

민사소송법 제230조

원고 소송대리인 변호사 원종삼

피고 소송대리인 변호사 이범렬

서울고등법원 1981.11.3. 선고 81나1962 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 제1심에서는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기와 이 사건 건물에 대한 보존등기가 모두 그 원인이 무효임을 이유로 그 말소등기절차 이행을 구하였다가 원심에 이르러서는 이에 선택적으로 위 부동산에 대하여 이 사건 소장송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 청구를 추가적으로 변경하였는데, 원심은 그 청구변경을 허용하고 위 말소절차이행 청구를 받아들임에 있어서 판시하기를, 그 거시증거를 종합하여, 소외 1이 경기도 시흥군 (주소 생략) 답 604평을 그 소유자 소외 2로부터 매수한 후 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 1961년경 그중 36평을 원고에게 분할 매도하여, 원고가 그 위에 이 사건 건물의 일부인 목조세멘와즙 주택 1동 건평 15평 가량을 건축하였고, 그후 1969년경 서울특별시의 토지구획사업으로 그 중 일부가 도로에 수용되고 그 대신 인접지 12평 7홉이 환지로 지정됨으로써 그 지번, 지적이 변경되자 원고는 종전 건물을 환지후의 대지위에 원형 그대로 옮기고 연와조 스레트즙 평가건 주택 건평 6평 8홉 7작을 덧붙여 증축한 사실, 피고는 1963.2월경부터 원고의 집에 하숙하다가 1965.3.13 그 양자로 입양하여 원고와 함께 거주하면서 당시까지 원고가 위 대지와 가옥에 대한 등기절차를 경료하지 않고 있음을 알고 원고의 승낙을 받음이 없이 위 대지의 매도인인 소외 1에게 등기이전 서류를 요구하여 동 소외인으로부터 그가 원소유자인 소외 2로부터 받아 가지고 있던 소유권이전등기 소요서류를 교부받아 중간등기를 생략한 채 1965.11.19자로 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 다시 1971.8.28자로 위 건물에 관하여도 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 각 인정하고, 이에 배치되는 을 제19호증의 기재와 1심증인 소외 3, 소외 4의 증언 및 원심에서의 피고 본인신문결과는 믿지 아니하며 그밖에 을 제1호증 내지 16호증의 3은 모두 피고가 위 소외 1로부터 교부받은 등기소요서류와 그에 의한 소유권이전 내지 보존등기에 기하여 피고에게 송부된 문서 또는 세금영수증 등으로서 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다고 설시한 뒤, 원고의 이 사건 등기말소청구를 인용하였다(다만, 토지에 대한 원고의 말소청구 권원에 관하여 원심은 명백한 설시를 하고 있지 않으나 소외 2를 대위한 청구로 보고 판단한 취지로 보인다).

그러나, 청구의 선택적 병합이란 원고가 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차내에서 동시에 심판될 수 없는 것이고 이러한 수개의 청구가 동일 소송절차내에서 모순없이 심리되기 위하여는 그 청구간에 주위적, 예비적인 관계가 있을 것을 요한다 고 할 것인바, 이 사건에서 피고 명의의 위 각 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 청구와 그 등기가 유효한 명의신탁등기이나 신탁이 해지되었음을 이유로 소유권이전등기를 구하는 청구는 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로 이들 청구에 대하여는 선택적 병합에 의한 병합심리를 할 수 없다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 선택적 병합으로 하는 청구의 변경은 직권으로 불허하여야 할 것임에도 불구하고 이를 그대로 받아들인 원심의 조처는 필경 청구의 병합과 청구의 변경에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하다고 하지 않을 수 없다.

한편, 기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면, 원심이 그 사실인정에 방해가 되지 않는다고 한 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2는 소외 1이 1965.10.15경 이 사건 대지 36평(환지전토지)을 피고에게 이전등기하기 위하여 작성하여 피고에게 교부한 매도증서, 위임장, 인감증명신청서등이고 그 중 특히 을 제1호증(매도증서)은 소외 1 명의의 처분문서임을 알 수 있으며 원심은 그 서증의 증거능력을 일단 인정한 취지임이 엿보이는 바, 그렇다면 그 기재내용은 일단 진실에 부합하는 것으로 추정된다 할 것인데, 원심이 채용한 그 거시증거들은 위 토지 36평을 원고가 소외 1로부터 매수하였다는 내용의 진술 또는 진술서 등일 뿐, 위 을호증이 원고와 소외 1간의 매매를 기초로 원고의 승낙없이 작성, 교부된 것이라고 인정할 자료로는 부족하고, 또 한편 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 3에 의하면 이 사건 토지 중 12평 7홉에 대한 환지청산금의 지급이 피고 명의로 이루어진 것을 알 수 있으며, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고는 1963.2월경부터 원고 집에 하숙하다가 원고의 요청으로 1965.3.23자로 그 양자로 입양하였고, 을 제5호증의 1 내지 21과 을 제10호증에 의하면 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기와 소유권보존등기 이후 이 사건 제소에 이르기까지 여러해 동안을 그 이름으로 그 공과금을 지급해 왔음을 알 수 있으며(따라서 원고는 이 사건 부동산이 피고 명의로 등기된 점에 대하여 일찍부터 알았다고 보여진다), 기록에 의하면 원고는 소장에서 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 위 소유권이전등기와 소유권보존등기가 모두 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 것임을 전제로 그 신탁해지를 주장하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하다가, 제1심 소송 계속 중 피고 명의의 위 각 등기가 원고의 승낙없이 이루어진 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 청구로 변경하였고, 그 후 제2심 소송 계속 중 다시 청구원인을 신탁해지로 하면서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구를 주청구로 하고 원인무효를 이유로 한 등기말소청구를 예비적 청구로 하는 내용의 청구취지 정정신청서를 제출한 뒤 이를 진술하는 과정에서 예비적 청구취지를 선택적 청구취지로 변경 진술하였음을 알 수 있으니 이와 같은 변론의 취지와 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 피고 명의의 이 사건 각 등기가 원인없이 이루어진 것이라고 단정하고 을 제1호증 내지 16호증의 3등이 그 인정에 방해가 되지 아니한다고 한 조처에는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.