[1] 선택적 청구에 대한 일부판결의 허용 여부(소극)

[2] 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각한 1심판결에 대하여 항소한 경우, 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 1심법원에 계속되어 있는지 여부(소극)

[1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.

[2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.

[1] 민사소송법 제185조 , 제230조 [2] 민사소송법 제185조 , 제198조 , 제230조

[1] 대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결(공1982, 747)

원고 (소송대리인 변호사 엄운용)

피고 (소송대리인 변호사 유성균 외 3인)

서울고법 1995. 11. 17. 선고 95나9183 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심은, (가) 원심판결 별지목록 1 기재 이 사건 건물 중 297.52/738.52지분은 피고가 어머니인 망 소외 1을 부양한다는 조건으로 망 소외 1이 피고에게 증여하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 것인데 피고가 망 소외 1을 부양하지 아니하고 오히려 폭행까지 하므로 망 소외 1은 1993. 8. 25. 피고에 대하여 위 증여계약을 해제하는 한편 같은 날 그 공유지분을 원고에게 증여하기로 하였으므로 원고는 망 소외 1을 대위하여 위 건물지분에 관하여 위 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 이 사건 건물 중 피고 명의로 등기된 지분을 망 소외 1이 원고에게 증여하였다고 볼 증거가 없고, 따라서 원고는 망 소외 1에 대한 위 건물지분 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득한 바 없어 망 소외 1 내지 그 상속인을 대위할 당사자적격이 없다고 하여 원고의 이 부분 청구를 부적법하다고 하여 각하하고, (나) 원고와 피고 사이에 1986. 2. 26.자로 피고가 아버지인 망 소외 2으로부터 상속받은 재산 중 1/4지분을 원고에게 양도하기로 약정이 이루어졌으므로 피고가 상속재산 분할협의에 따라 망 소외 2으로부터 명의신탁받았다가 단독으로 소유하게 된 원심판결 별지목록 2 기재 이 사건 토지 중 1/4지분(19.75/79지분)에 관하여 위 양도합의를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 이 점에 관한 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립이 인정되지 아니하여 증거가 될 수 없고, 그 외 판시 증인 등의 증언은 믿을 수 없으며 달리 증거가 없다고 배척하였는바, 원심이 취사한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위의 각 판단은 모두 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 의하면, 원고는 위 1의 (가) 기재와 같이 이 사건 건물의 지분에 관하여 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 외에 선택적으로, 같은 지분에 관하여 위 1의 (나)항 기재와 같은 1986. 2. 26.자 양도합의가 있었다고 주장하면서 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고 있음이 분명한데도, 제1심은 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여만 판단하여 이를 기각하고 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였고, 이에 대하여 원심은 이는 재판의 탈루로서 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 제1심법원에 그대로 계속되어 있다는 이유로 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여만 판단하면서 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하여 원고의 소를 각하하고 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였다.

청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서 (당원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결 참조), 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다 고 할 것이다.

따라서 제1심법원이 원고의 이 사건 선택적 청구 중 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여만 판단하여 이를 배척하고 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 이 사건 선택적 청구 전부가 항소심인 원심으로 이심되었다고 할 것이므로, 원심이 원고의 이 사건 선택적 청구 중 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 판단한 것은 청구의 선택적 병합에 관한 법리를 오해한 것이라고 하겠다.

그러나 기록을 살펴보면, 원고는 제1심판결에 불복하여 항소장을 제출하면서 그 항소취지로 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구만을 구하였고 원심의 변론종결에 이르기까지 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 제1심판결의 변경을 구하는 아무런 준비서면의 제출이나 구두진술도 하지 않았음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 제1심판결에 대한 원고의 불복 범위는 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 부분에 한정되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 부분은 원심에서의 심판의 범위에 포함되지 않는다고 할 것이다.

그렇다면, 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 부분에 대하여 판단을 하지 아니한 원심의 조치는 결과에 있어서 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한 것이라고 하겠다.

이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.