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서울고등법원 2018.09.20 2018나2017288
대여금
주문

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

2. 이 사건 소 중 부당이득반환 대위청구 부분의 소를...

이유

1. 이 법원의 심판 범위

가. 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.

그러나 제1심 법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다

원고는 2017. 1. 24.자 소장에서 C에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 C을 대위하여 C과 피고 사이의 합의에 따른 C의 피고에 대한 금전채권을 행사한다는 취지의 청구원인(이하 ‘① 청구’라 한다)을 주장하며 이 사건 소를 제기한 사실, 원고는 그 후 2017. 11. 14.자 준비서면에서 C을 대위하여 C과 피고 사이에 D 호텔 건물과 그 부지에 해당하는 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 피고 소유의 1/2 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 체결된 명의신탁약정이 무효임을 이유로 하여 C의 피고에 대한 부당이득반환청구권을 행사한다는...

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