2017구합105257 개발사업계획 승인신청 거부처분 취소의 소

주식회사 서산

대산지방해양수산청장

태안군수

2018. 8. 16.

2018. 10. 4.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 피고 참가인의 참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

피고가 2017. 6. 27. 원고에 대하여 한 무인도(A) 개발사업계획 승인신청에 대한 거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2017. 5.경 피고에게 충남 태안군 B에 있는 무인도서인 A에 청소년야영장 시설을 설치하기 위하여 야영장부지 6,600m 및 공유수면 507m² 합계 총면적 7,017 m²에 관한 개발사업계획 승인신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).

나. 피고는 2017. 6. 27. 원고에게 이 사건 신청에 관하여 피고 참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 아래와 같은 '불협의 의견'이 있었음을 들어 이 사건 신청을 받아들이지 않는다는 불승인처분을 하였다(이하 '이 사건 불승인처분'이라 한다).

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재]

2. 원고의 주장 요지

가. 원고의 사업계획은 산지관리법이 정한 평균경사도, 입목축적도에 관한 산지전용허가 기준을 준수하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 '국토계획법'이라 한다)이 정한 개발행위 허가기준을 모두 충족하고 있으므로, 산림훼손이나 경관훼손이라는 자의적인 판단에 따라 이 사건 불승인처분을 한 것은 부당하다.이하 '제1주장'이라 한다).

나. A의 일부 지역과 인근 도서에서는 광업권이 설정되어 있고, 실제로 채굴이 허가되기도 하였으므로, 산림훼손이나 경관훼손을 이유 등을 들어 이 사건 불승인처분을 한 것은 채굴행위를 허가한 것과 평등원칙에도 어긋난다(이하 '제2주장'이라 한다).

다. 이 사건 신청에 대한 처분 주체는 피고이므로, 무인도서의 보전 및 관리에 관한 법률」(이하 '무인도서 법'이라 한다) 제18조 제2항에서 무인도서의 개발사업계획을 승인할 때 그 내용이 다른 법령에 따른 허가나 인가 등의 사항을 포함하고 있는 경우 관계행정기관의 장과 협의하도록 정하고 있다 하더라도, 여기에서 협의는 절차적인 의미에 불과하다고 보아야 하므로, 피고 스스로 다른 법령에 따른 인·허가 요건을 심사하여 그 허가 여부를 결정하였어야 함에도, 피고는 단지 참고자료에 불과한 관계 행정기관인 참가인의 회신만을 근거로 하여 이 사건 불승인처분을 하였다(이하 '제3주장'이라 한다).

3. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

4. 이 사건 불승인처분의 위법 여부

가. 관련 규정과 관련 법리

(1) 이 사건 신청의 근거법령인 무인도서법 제16조는 제1항, 「무인도서의 보전 및 관리에 관한 법률 시행령」 제15조 제2항 제1호에 따르면, 개발면적이 3천제곱미터 이상인 무인도서 개발사업계획은 해양수산부장관이 이를 승인하도록 하고 있고, 같은 조 제3항에 따르면 위 승인에 앞서서 해양수산부장관은 관할 시·도지사와 미리 협의해야 하는 것으로 규정하고 있으며, 한편, 무인도서법 제18조 제1항에 의하면, 무인도서 개발사업계획의 승인이 있는 경우 '산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가 (제4호)와 '국토계획법에 따른 개발행위허가(제9호)가 이루어진 것으로 의제되도록 규정하고 있는데, 무인도서법 제18조 제2항은 무인도서 개발계획이 위 의제되는 인·허가 사항을 포함하는 경우에는 그 관계 행정기관의 장과 미리 협의하도록 규정하고 있다.

이와 같이 어느 처분이 있으면 다른 인·허가를 받은 것으로 의제되는 경우에 있어서는 의제되는 인·허가의 요건도 해당 처분의 요건으로 심사대상이 되는 것이므로(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 이 사건 신청에 대한 승인 여부를 결정함에 있어서도 의제되는 위 산지전용허가나 개발행위허가의 요건도 심사대상에 포함된다.

(2) 산지관리법 제2조 제1호는 "산지전용"이란 산지를 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 산지전용 허가의 요건과 기준을 정한 산지관리법 제18조 제1항은 산지전용행위가 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것(제2호), 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것(제3호), 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것(제4호), 토사의 유출 붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것(제5호), 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것(제6호), 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것(제7호), 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 산지경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것(제8호) 등의 기준에 맞는 경우에만 산지전용 허가를 해야 한다고 규정하고, 산지관리법 제18조 제5항의 위임에 따른 산지관리법 시행령 제20조 제6항 [별표 4]에 의하면, 산지관리법 제18조 제1항 제7호가 정한 '산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것'에 관하여 660m 이상 산지전용의 경우 세부기준으로, ① 전용하려는 산지의 평균경사도가 25 이하이고, 전용하려는 산지를 면적 100로 분할하여 각 지역의 경사도를 측정하는 경우 경사도가 25 이하인 지역의 면적이 전체의 100분의 40 이하일 것, (②) 전용하려는 산지의 헥타르당 입목축적이 산림기본통계상 관할 시군구의 헥타르당 입목축적의 150% 이하일 것, ③ 전용하려는 산지 안에 생육하고 있는 50년생 이상인 활엽수림의 비율이 50% 이하 일 것 등을 규정하고 있다.

이러한 산지관리법 관련 규정의 문언·취지·체계 등에 비추어 보면, 형식 및 문언에 비추어 보면, 산지관리법 제18조 제1항 각 호가 정한 산지전용허가 요건 중 불확정개념으로 규정된 부분이 많이 있고, 이는 산지전용의 경우 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위인 점을 고려하여 행정청으로 하여금 자연환경 보전이라는 공익적 측면을 고려하여 허가 여부를 판단할 수 있도록 한 취지라고 보아야 하므로, 산지관리법 시행령 제20조 제6항 [별표 4]가 정한 경사도, 입목비율 등에 관하여 구체적인 기준을 정하고 있다 하더라도 이는 산지관리법 제18조 제1항 제7호가 정한 '산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것'에 해당하기 위한 최소한의 기준을 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 산지전용허가 여부를 결정함에 있어서 행정청으로서는 이러한 경사도 등의 구체적 기준을 충족하는 경우에도 산지관리법 제18조 제1항 각 호가 정한 요건을 충족하지 못하는 것으로 판단되는 경우에는 산지전용을 불허가할 수 있다고 보아야 한다.

(3) 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 금지 요건 허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017, 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조).

나. 제1주장에 관한 판단

(1) 인정사실

가) A는 태안군과 서산시 사이의 C에 위치한 섬으로서 A의 왼쪽은 육지와 약 200m 떨어져 있고, 오른쪽은 바다를 향하여 있다. A의 임야면적은 203,912m로서 섬 대부분에 해송 등으로 이루어진 산림지역이다.

나 이 사건 신청의 내용은 A의 북동쪽 구역에 접안시설을 설치하여 위 접안시설에서 곧바로 연결되는 청소년 야영시설 건축물 3동을 신축하고, 그 일대에 야외 집회장, 운동장, 야영장을 조성한다는 것이다. 원고가 제출한 사업계획서에 따르면 위와 같은 시설물 부지공사를 위하여는 공사를 하려는 곳의 산림을 벌채하여 경사면을 깍아내고, 절토된 사면의 보호를 위하여 'L형 옹벽'을 설치하는 것으로 계획되어 있다. 한편, 위 공사에서 발생하는 사토의 양은 16,913m 정도로 예상된다.

대 이 사건 신청의 사업면적은 공유수면 507m, 대지면적 6,600m이고, 공사를 하려는 곳의 헥타르 당 입목축적 비율은 태안군 전체의 입목축적 비율 대비 142.5%, 활엽수림의 비율은 50% 미만이며, 평균 경사도는 20.3도로서 경사도가 25도 이상이 부분은 전체 공사부지 면적의 12%이다.

(라) A가 위치한 C 해역의 대부분은 「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」(이하 '해양생태계법'이라 한다) 제25조에 따라 해양수산부장관이 2016. 7. 25. 해양보호구역으로 지정하여 고시한 해역이다. 한편, A는 위 해양보호구역 바깥에 위치하여 있다.

[인정근거 : 갑 제1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지]

(2) 판단

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 신청 내용이 산지관리법 제18조 제5항의 위임에 따른 산지관리법 시행령 제20조 제6항, [별표 4] 제2호 다목이 660m² 이상 산지전용 행위에 관하여 정하는 세부기준 즉, 1) 전용하려는 산지의 평균경사도가 25도 이하, 2) 전용하려는 산지를 면적 100제곱미터의 지역으로 분할하여 각 지역의 경사도를 측정하는 경우 경사도가 25도 이상인 지역의 면적이 전체 지역 면적의 100분의 40 이하, 3) 전용하려는 산지의 헥타르당 입목축적이 산림기본통계상의 관할 시·군·구의 핵타르당 입목축적의 150% 이하, 4) 전용하려는 산지 안에 생육하고 있는 50년생 이상인 활엽수림의 비율이 50퍼센트 이하를 모두 충족하고 있음은 인정된다.

그러나 앞서 본 관계 법령의 문언, 체계, 취지 및 법리를 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정에 의하면, 이 사건 신청이 관계 법령에서 정한 개별 세부기준에 어긋나지 않는다고 하더라도 이 사건 신청을 허가하지 않은 피고의 이 사건 불승인 처분이 현저히 합리성을 상실하는 등 피고가 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵고, 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

가 이 사건 신청은 A의 해안선에 바로 인접하여 접안시설과 청소년 야영시설을 설치한다는 것이므로, 위와 같은 내용으로 시설물이 설치되는 경우 바다 쪽에서 A를 바라볼 때 위 시설물이 그대로 노출되게 되어 섬 대부분이 산림으로 이루어진 A의 산림경관 및 해안 경관과 조화되기는 어려울 것으로 보인다.

나 원고가 공사를 하려는 곳은 그 전부가 산림이 있는 경사면으로서 이 사건 신청에 따른 공사를 하는 경우 상당한 규모의 산림훼손이 발생하고, 경사면 절토로 발생하는 사토 또한 매우 많은 양으로 예상된다.

다A가 위치한 C은 해양보호구역으로 지정되어 있는데, 해양생태계법 제2조 제14호에 의하면 '해양보호구역'이란 해양생물다양성이 풍부하여 생태적으로 중요하거나 해양경관 등 해양자산이 우수하여 특별히 보전할 가치가 큰 구역을 의미하고, 특히 같은 법 제4조 제2항 제1호는 사업자는 사업활동을 함에 있어서 해양생태계 · 해양경관을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 사정에 의하면 비록 C 해양 보호구역에서 A가 제외되어 있다고 하더라도, C 해역 대부분이 해양보호구역으로 지정되어 있는 점이나 A에서 해양보호구역으로 지정된 해역도 매우 근접하고 있는 점에 비추어 보면, A 일대의 해역이 갖는 해양경관이나 해양자산을 보호함으로써 얻을 수 있는 공익이 A를 개발함으로써 얻을 수 있는 사익보다 결코 적다고 할 수 없다.

다. 제2주장에 관한 판단

(1) 인정사실

가 A에는 2003. 12. 4. D 명의로 2003. 12. 5.부터 2023. 12. 4.까지를 존속기간으로 하는 광업권이 설정되어 있었다.

(나) D은 2010. 12. 10. A에서 광산개발을 하기 위하여 일시 산지전용 허가신청을 하였고, 참가인은 2010. 12. 14. 전용기간을 2013. 4. 30.까지로 하여 산지전용을 허가하였다. 참가인은 위 산지전용허가를 하면서 대체산림자원조성비 32,924,440원과 적지복구비 252.478,000원을 예치받고, 전용기간이 끝나면 다시 복구를 하여 복구준공을 받아야 함을 명시하였다.

다 이에 따라 D은 위 일시 산지전용 허가기간 종료 이후 복구를 마치고 2017. 1. 6. 참가인으로부터 복구 준공 통지를 받았다.

[인정 근거 : 갑 제11호증, 갑 제12호증의 1, 갑 제20, 21호증, 을나 제3, 4, 5호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지]

(2) 판단

위 인정사실에 의하면, ① D에 대한 광산개발 목적의 산지전용허가는 처음부터 복구를 예정하고 있던 일시적인 산지전용허가이고 지목변경을 수반하지 아니하므로, 영구적인 시설물인 야영시설과 접안시설 설치함으로써 지목변경을 수반하는 이 사건 신청과는 동일하다고 볼 수 없는 점, ② 위 산지전용 허가기준이 종료된 이후 종전과 같은 상태로 산림이 회복되지는 않았다고 하더라도 위와 같은 복구를 통하여 개발지역이 다시 산림 식생 지역으로 회복되었던 점, 3 광산개발은 전용기간 동안의 일시적인 개발행위에 그치는 반면, 야영장 시설은 일시에 대규모의 인원을 수용하게 되어 필연적으로 대량의 오염물질을 배출하며, 이를 운영하는 동안 이러한 오염물질의 배출이 지속될 것으로 예상되는 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, A에 광산개발 및 채굴행위을 위한 산지전용을 허가하였음에도 이 사건 신청은 허가하지 않은 것을 두고 부당한 차별취급으로서 평등원칙을 위반한 것이라고 볼 수는 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

라. 제3주장에 관한 판단

무인도서법 제18조 제2항에 따르면, 피고가 무인도서의 개발사업계획을 승인할 때 그 내용이 다른 법령에 따른 허가나 인가 등의 사항을 포함하고 있는 경우에는 관계행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 협의요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 또한 산지관리법 제14조 제2항은 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장등에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제18조에 따른 산지전용허가기준에 맞는지를 검토하는 데에 필요한 서류를 산림청장등에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 제3항 은 관계 행정기관의 장은 제2항에 따른 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하였을 때에는 지체 없이 산림청장등에게 통보하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 관계 규정의 문언, 취지, 체계 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 신청에 대한 허가 여부를 판단하기 앞서서 의제되는 허가 등에 관한 관계 행정기관의 장과 반드시 미리 협의를 하여야 하고, 협의를 받은 행정기관의 장도 관계자료를 토대로 의제되는 허가가 스스로 허가 여부를 결정할 때와 동일한 정도로 허가기준에 부합하는지를 실질적으로 검토하여 협의에 응하여야 하는 것으로 볼 수 있는바, 무인도서 개발행위에 관한 승인에 있어 관계 행정기관의 협의는 피고가 승인을 함에 있어서 단순히 그 의견을 듣는 것에 그치는 것이 아니라 의제되는 허가 등에 관하여 관계 행정기관의 동의를 구하는 것으로서 사실상 합의를 뜻하는 것으로 보아야 한다. 따라서 관계 행정기관과 협의가 이루어지지 않는 경우 피고로서는 무인도서 개발행위에 관한 승인을 할 수 없다.

고 보아야 할 것이다.

그러므로 피고가 이 사건 신청에 관하여 참가인으로부터 협의를 얻지 못하였음을 이유로 불승인처분을 하였다고 하더라도 이를 두고 피고가 스스로 재량권을 행사하여 이 사건 신청에 관한 실질적인 심사를 하지 않고, 피고의 재량권 행사를 위한 참고자료에 불과한 참가인의 회신만을 근거로 불승인처분을 함으로써 재량권 행사를 해태 또는 불행사한 위법이 있다고 평가할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

마. 소결론

그러므로 이 사건 불승인처분에 원고 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 신청은 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사민성철

판사박지은

판사윤성진