원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자들로부터 돈을 빌릴 당시 변제할 생각이었으므로 편취범의가 없었다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편, 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2010. 8. 31. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고(2010고단1044, 1102)받아 2011. 1. 7. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), 또한 ② 피고인은 2013. 6. 14. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고(2012고합1790)받아 2013. 12. 26. 그 판결이 확정(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다)되었는데, 그 판결에서 인정된 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 각 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그럼에도 원심이 제1 확정판결의 확정일...