2010누21718 시정명령등 취소 청구

1. 주식회사 A

구 동

대표이사 김00

2. B 주식회사

구동 -

대표이사 주00

3. 주식회사 C .

시 동 -

대표이사 최00

4. D 주식회사

시 동

대표이사 임00

5. 주식회사 E

구 동

대표이사 김00

6. 주식회사 F

서울 구동 -

대표이사 윤00

7. 주식회사 G

서울 구동 -

대표이사 장00

8. 정리회사 주식회사 H의 관리인 윤00

시 동

9. 주식회사 I

시리

대표이사 현00

원고들 소송대리인 변호사 이혜광, 김유진

원고들 소송대리인 법무법인 율촌, 담당변호사 박해식, 황형준

공정거래위원회

대표자 위원장 김동수

소송대리인 법무법인 케이씨엘

담당변호사 서혜숙, 정경환

2011. 4. 25 .

2011. 6. 2 .

1. 피고가 2010. 6. 16. 원고들에 대하여 의결 제2010 - 059호로 한 별지 기재 시정명령 및 과징금 납부명령 중 제5항 시정명령 부분과 제6항 과징금 납부명령 부분을 각 취소한다 .

2. 원고들의 각 나머지 청구를 각 기각한다 .

3. 소송비용은 각자의 부담으로 한다 .

피고가 2010. 6. 16. 원고들에 대하여 의결 제2010 - 059호로 한 별지 기재 시정명령 및

과징금 납부명령을 취소한다라는 판결 .

1. 기초사실 및 처분의 경위

가. 원고들의 지위

원고 주식회사 A ( 이하 ' A ' 라고 한다 ), B 주식회사 ( 이하 ' B ' 이라고 한다 ), D 주식회사 ( 이하 ' D ' 라고 한다 ), 주식회사 E ( 이하 ' E ' 이라고 한다 ), 주식회사 F ( 이하 ' F ' 라고 한다 ), 주식회사 G ( 이하 ' G ' 이라고 한다 ), 주식회사 H ( 이하 ' H ' 라고 한다 ), 주식회사 I ( 이하 ' ' 이라고 한다 ), 주식회사 C ( 이하 ' C ' 이라고 한다 ) 와 이 사건 소를 제기하지 않은 주식회사 J ( 이하 ' J ' 이라고 한다, 다만 J는 2009. 3. 2. 주식회사 K에게 주류사업 부문을 양도하였다 ), 주식회사 K ( 이하 ' K ' 라고 한다 ) 는 희석식 소주의 제조 · 판매업을 영위하고 있는 데 ( 이들 소주제조사 모두를 말할 때에는 ' 원고들 등 ' 이라고 한다 ), 이들은 희석식 소주 시장에서 합계 100 % 의 시장점유율을 차지하는 사업자들이다 .

나. 희석식 소주시장의 특성

희석식 소주시장은 과거 소주제조장 1도 1사 원칙이나 자도주 의무구입 제도 등을 시행한 탓에 지역별 과점시장이라는 특성을 가지고 있는데, ① 서울, 경기, 강원에서는 K와 F가, ② 충북에서는 G과 F가, ③ 충남에서는 E과 F가, ④ 경북에서는 A와 F가, ⑤ 경남과 부산에서는 B, C, F가, ⑥ 전북에서는 H, K, F가, ⑦ 전남에서는 D와 F가, ⑧ 제주에서는 I과 F가 최저 점유율 6 % 이상의 상대적으로 높은 시장점유율을 보이고 있다. 원고들 등의 2008년 소주 출고량 및 매출액 상의 시장점유율을 기준으로 하면 F가 50. 82 % , 나머지 제조사들이 1 % 내지 13 % 대의 점유율을 차지하고 있어 1강 5중 ( A, B, J, C, D ) 4약 ( E, G, H, I ) 체제를 보이고 있는데, 원고들 등이 이 시장에서 차지하는 비중은 100 % 이다. 소주시장에 대한 정부의 규제1 ) 연혁

원래 국내 소주시장은 250여 개의 제조업체가 난립하였는데, 1970년대 초부터 국세청이 정부의 규제를 강화하여 난립하던 기존의 소주 제조장을 통폐합하는 정책을 추진한 결과, 1981년에 이르러 위와 같이 각 도 별로 1개씩 총 10개의 희석식 소주제조사가 형성되어 오늘에 이르고 있다 .

2 ) 관계 법령

그 동안 국세청은 소주를 비롯한 주류의 면허, 생산, 판매 전반에 걸쳐 광범위한 규제권한을 행사하여 왔다. 그 근거 법령을 보면, 우선 주세법 제6조에 의하여 주류를 제조하고자 하는 자는 주류의 종류별로 주류제조장마다 일정한 시설기준과 기타 요건을 갖추어 관할 세무서장의 면허를 받아야 하고, 같은 법 제40조는 " 국세청장은 주세보전의 필요가 인정될 경우 주류 제조 또는 판매업자에 대하여 제조, 설비, 가격 등에 필요한 명령을 할 수 있다 " 라고 규정하고 있으며, 주세법 시행령 제50조는 " 국세청장은 주세보전, 주류 유통관리를 위하여 주류제조자 또는 주류판매업자에 대하여 주류의 출고가격 및 가격변경 신고 등에 관하여 명령을 할 수 있다 " 라고 규정하고 있다. 이러한 국세청장의 가격 관련 규제권한은 같은 시행령 제51조에 의하여 관할 지방국세청장 또는 관할 세무서장에게 위임되었고, 그 위임사항을 규정한 것이 주류의 제조, 저장, 이동, 원료, 설비 및 가격에 관한 명령 위임고시 」 ( 이하 ' 위임고시 ' 라 한다 ) 이다. 소주 가격에 대한 규제 방식은 당초 최고기준가격제도를 취하다가 가격고시제를 거쳐 주류제조장이 출고가격을 변경하기 위해서는 그 변경일 2일 전까지 신고하는 사전신고제를 취하여 오다가 규제개혁위원회의 권고에 따라 1999. 9. 1. 부터 사후신고제로 바뀌어 주정 이외의 주류제조장 출고가격을 변경하는 자는 " 변경 후 2일 이내 " 에 출고가격 변경 신고서를 관할 세무서장에 제출하도록 규정하기에 이르렀다. 따라서 현행 사후신고제 하에서는 소류 제조사인 원고들 등은 출고가격 변경 자체에 관하여 특별한 사정이 없는 한 국세청과 사전에 협의할 의무가 없다고 할 것이다 .

( 3 ) 소주가격의 규제에 대한 국세청의 입장

그러나 국세청은 비록 가격신고방식이 달라졌다고는 하지만 국민보건 및 소비자 보호의 측면, 세정관리 측면, 유통거래질서 확립 필요성 등 소주산업의 특수성을 감안할 때 여전히 사전신고제와 동일하게 소주가격을 통제할 필요가 있다고 보고 있고, 그 구체적인 방법으로 소주 제조사 중 시장점유율이 가장 큰 원고 F에 대해서 소주 출고가격 인상률 등을 사전에 조율함으로써 나머지 업체는 원고 F의 가격인상 수준이 국세청의 의사인 것으로 파악하여 각사의 경쟁력을 고려하여 인상률과 인상시기를 결정하게 하는 방식을 취하여 왔다. 그리하여 국세청이 원고 F로부터 소주가격의 인상을 요청받더라도 소주 가격이 서민생활에 직접적인 영향을 미치는 점 때문에 정부의 민생안정정책에 호응하여 이를 쉽사리 허용하지 않는 한편, 비용절감과 생산효율 개선 등 자구노력을 통해 인상요인을 업계 내부적으로 최대한 흡수하도록 행정지도를 병행하였고, 가격인상을 허용하는 경우에도 다른 품목의 상승추이 및 인상요인 등을 종합적으로 고려하여 소비자물가상승률의 범위 내에서 인상토록 승인하는 등의 방식을 취하였다. 아울러 국세청은 주류는 사회적으로 외부불경제를 야기할 수 있는 재화로서 엄격한 통제가 필요하므로 주류제조업에 대하여는 면허제가 시행되고 있으며 그 밖에도 소관청에 의한 엄격한 규제가 필요하다고 보고 있다. 특히 국세청의 소주가격 규제는 주류제조업 산업 전반의 구조를 유지함에 있어 필수불가결한 권한으로서 국세청이 주류제조업에 대해 보유하고 있는 과세권, 조사권 및 면허권에 따라 파생되는 본질적인 권한의 하나이고, 주세법 제40조 소정의 주세보전명령권에 터 잡아 발해지므로 적법한 법령에 의한 행정지도에 해당하며, 이러한 측면에서 인 · 허가제와 같이 자유로운 영업이 가능한 다른 사업과는 본질적인 차이가 있다는 견해를 밝히고 있다 .

라. 피고의 별지 기재 시정명령 및 과징금 납부명령 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) 1 ) 이 사건 처분의 근거가 ) 피고는 원고들 등이 2007. 5. 소주 출고가격을 다음 표 기재와 같이 인상한 행위에 대하여 원고 I, A 측 임원의 업무수첩 기재 등을 근거로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 ( 이하 ' 공정거래법 ' 이라고 한다 ) 제19조가 규제하는 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다 .

2007년 5월 제1차 소주 출고가격 인상 현황 나 ) 피고는 원고들 등이 2008. 12. ~ 2009. 1. 5. 소주 출고가격을 다음 표 기재와 같이 인상한 행위 ( J의 ' 0000 ' 은 제외 ) 에 대하여 각 소주제조사 대표이사 모임인 ' 천우회 '의 논의사항, 원고 C의 마케팅 보고서, 원고 I, A 측 임원의 업무수첩 기재 등을 근거로 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다 .

2008년 12월 ~ 2009년 1월 소주 출고가격 인상 현황다 ) 피고는, 원고들 등이 페트병 소주를 판매하면서 물량 덤행사를 10병 구매시 1병을 덤으로 주는 행사로만 제한하고, 현금이나 상품권 지원은 할 수 없도록 한 행위에 대하여 2009. 2., 3., 5. 각 임원간담회 내용, 원고 C 마케팅 사업부의 주요 업무보 고내용, 천우회 보고자료 등을 근거로 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다 .

라 ) 피고는, 원고들 등이 지역행사 지원과 관련하여 기존의 행사는 작년 수준으로 지원하고 신규 지역행사는 원칙적으로 지원하지 않으며 부득이하게 지원할 시에는 경쟁사와 협의조정하기로 한 행위에 대하여, 2009. 2., 3., 5. 각 임원간담회 내용, 원고 C마케팅 사업부의 주요 업무보고내용, 천우회 보고자료 등을 근거로 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다 .

마 ) 피고는, 원고 F를 제외한 나머지 원고들 등이 소주 병마개 제조업체인 00 금속 주식회사 ( 이하 ' 00 금속 ' 이라고 한다 ) 의 2007. 5. 말 ~ 6. 초경의 병마개 가격인상 통보에 대하여 2008. 10. 경 소주 가격 인상시기까지 병마개 가격인상 시기를 연기해 줄 것을 요청한 행위에 대하여, 2008. 7., 8. 천우회 논의사항과 2008. 10. 8. 자 병마개 가격인상시기 연기건의문 등을 근거로 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다 .

2 ) 이 사건 처분의 내용가 ) 시정명령 피고는 원고들 등에게 가격의 공동결정, 가격정보의 교환, 경품 제공기준 등의 거래조건 공동결정, 지역행사 지원 등에 관한 합의를 통한 사업활동 방해, 병마개 가격인상 연기건의문의 공동 송부를 통한 사업활동 방해 등과 같이 소주시장에서 경쟁을 부당하게 제한하는 행위를 금지할 것을 내용으로 하는 시정명령을 하였다 .

나 ) 과징금 납부명령 피고는 원고들 등의 2008. ~ 2009. 의 제2차 소주가격 인상합의 행위에 관하여 과징금을 부과하면서 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령 제9조, 제61조 제1항, ' 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시 ' ( 이하 ' 과징금고시 ' 라고 한다 ) 등에 의하여 소주 출고가격의 변경일을 위반행위 개시일, 피고의 심의일인 2010. 2. 3. 을 위반행위 종료일로 하여 관련매출액을 산정한 후 원고들 등의 위반행위를 중대한 위반행위에 해당한다고 보고 기본과징금의 부과율을 5 % 로 하고, 임의적 조정과징금 단계에서 - 10 % ( 회사정리절차가 진행 중인 원고 H는 - 50 % ), 부과과징금 결정 단계에서 - 50 % 를 각 감경하여 다음과 같은 금액의 과징금 납부명령을 하였다 .

( 단위 : 천 원 )

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실, 갑 제1, 3, 22호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 변론전체의

취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1 ) 가격 결정 및 정보교환에 관한 부당한 공동행위에 관하여

원고들은, 소주 출고가격은 원고 F가 국세청의 사전승인을 받아 가격을 인상하

면 나머지 원고들이 그에 맞추어 가격을 인상하는 방법으로 이루어지므로 원고 F뿐 아

니라 나머지 원고들도 국세청으로부터 소주 출고가격의 인상 여부나 그 인상률에 관하

여 사실상 통제를 받아 소주 출고가격에 대한 결정권이 없고, 소주산업의 특성상 가격

경쟁이 시장점유율에 별다른 도움이 되지 않아 가격에 관한 합의를 할 아무런 유인이

없는 점, 원고 F가 국세청으로부터 소주 출고가격에 대한 사전승인 전 · 후에도 가격에

관하여 나머지 원고들과 아무런 합의도 하지 않았고 피고가 합의의 증거로 삼은 자료

들은 정보수집 차원에서 모은 자료 등이 조합된 것에 불과한 점 등을 근거로 하여, 원

고들이 소주 출고가격에 대한 부당한 공동행위를 하지 않았는데도 이를 인정한 이 사

건 처분의 취소를 구한다 .

2 ) 페트병 소주 경품제공 기준 등에 관한 부당한 공동행위에 관하여

원고들은, 국세청의 ' 주류거래질서 확립에 관한 명령위임 고시 ' 나 공정거래법상

의 부당한 고객유인 행위, 피고의 ' 경품류 제공에 관한 불공정거래행위의 유형 및 기준

지정고시 ' 에 해당하지 않도록 10 : 1 물량 덤 행사까지만 하자는 내용의 준법합의를 한

것에 불과하므로 이에 관한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다 .

3 ) 지역행사 지원에 관한 부당한 공동행위에 관하여

원고들은 국세청의 ' 주류거래질서 확립에 관한 명령위임 고시 ' 가 금지하는 ' 불특

정 다수에게 기증주 또는 주류교환권을 무상으로 제공하는 행위 ' 를 준수하자는 원론적

인 논의를 한 것이지 영업활동으로서의 지역행사 지원행위을 제한하는 합의를 한 것이

아니므로, 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다 .

4 ) 병마개 가격인상 연기 건의에 관한 부당한 공동행위에 관하여

원고 F를 제외한 나머지 원고들의 이 부분 행위는 병마개 가격인상 시기의 연기

를 00금속에 건의하기로 합의한 것에 불과하여 이를 거래조건을 공동으로 결정한 것

이라고 할 수 없고, 병마개 공급자인 00금속은 독점적 지위를 누리는 사업자로서 위

원고들의 행위로 사업활동 또는 사업내용에 방해나 제한을 받았다고 할 수 없으며, 소

주병마개 시장의 수요자들인 위 원고들이 위와 같은 건의를 함으로써 소주시장에서 경

쟁이 실질적으로 제한되었다고 할 수도 없으므로, 이에 관한 이 사건 처분은 위법하다

는 취지로 주장한다 .

나. 관련법령

공정거래법 제19조 ( 부당한 공동행위의 금지 )

① 사업자는 계약 · 협정 · 질의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게

경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의 ( 이하 “ 부당

한 공동행위 ” 라 한다 ) 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다 .

1. 가격을 결정 · 유지 또는 변경하는 행위

2. 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위

9. 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자 ( 그 행위를 한 사업자를 포함한다 ) 의

사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으

로 제한하는 행위

다. 판단

1 ) 원고들의 소주가격 인상에 관한 부당한 공동행위 성립 여부

가 ) 부당한 공동행위 성립요건

원고들의 가격인상 행위 등이 부당한 공동행위가 되기 위해서는 ① 원고들의

가격을 결정, 유지 또는 변경하는 행위에 대한 합의, ② 경쟁제한성, ③ 부당성이 인정

되어야 한다. 경쟁제한성은 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가

시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여 당해 공동행위로 인

하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는

지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 부당성은 경쟁제한성이 인정되는 공동행위가

위법하다고 할 수 있는지에 관한 규범적 판단요건으로서 개별행위에 대한 정당화요소

를 형량하는 단계의 판단인바, 각 공동행위의 종류에 따라 그 판단의 범주가 달라진다

할 것이다. 가격에 관한 공동행위는 본질적으로 가격경쟁을 감소시킴으로써 원칙적으

로 부당하고, 다만 그 공동행위가 경제전반의 효율성 증대로 인하여 친경쟁적 효과가

매우 큰 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 부당하다고 할 수 없다 .

나 ) 원고들 등의 가격결정권과 가격경쟁 인정 여부

먼저 원고들은 소주가격에 관하여 가격결정권이 없어 가격인상을 할 수도 없

고 가격경쟁을 할 수도 없어 가격담합을 할 아무런 유인도 없다고 주장하므로, 가격인

상 합의 여부 판단에 앞서 이에 관하여 살펴본다 .

갑 제3호증의 기재에 의하면, 국세청은 원고 F와의 사전 가격승인을 거쳐 소주가격

을 결정하고 있다고 하고, 지방제조사에게 가격 인상시기를 앞당기라고 권고한 사실도

있으며, J에 대하여 원고 F와 유사한 수준으로 가격인상 권고를 한 사실이 있다고 인

정하고 있다. 그러나 갑 제3, 4, 5, 8호증, 을 제13호증의 각 기재에 변론전체의 취지를

더하여 보면, 원고 F를 통한 국세청의 소주 출고가격에 대한 개입은 국세청이 주도적

으로 가격인상이나 인하를 요구하여 원고 F가 이를 수용하거나 거부하는 형태가 아니

라, 원고 F가 먼저 일정시기에 일정 정도의 가격인상을 요청하면 국세청이 다양한 측

면을 고려하여 그 요구의 수용여부나 그 수용범위를 결정하여 가격인상률이 최종적으

로 결정되는 형태이고, 이 과정에서 원고 F는 자신의 인상요구를 국세청이 전부 받아

들이지 않을 것을 미리 고려하여 요청 인상률을 정할 것으로 보이는 사실, 원고 F를

제외한 나머지 소주 제조판매사들은 국세청의 직접적인 통제를 받지는 않았고 국세청

도 ' 가격을 인상하려면 ' 그 시기를 앞당겨 시행하라고 권고한 정도에 그친 사실, 이들

은 과거 가격인상의 기회에 원고 F와 동일한 가격인상률만큼씩 가격을 인상하지는 않

았던 사실, 실제로 J은 ' 0000 ' 을 출시하면서 기존 원고 F의 제품보다 낮은 가격으로

출시하였고, 원고 A가 2007. 경 원고 F보다 낮은 가격으로 소주를 출고하기도 하였던

사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사실들을 종합하면, 국세청이 소주 제조 · 판매사 전

반에 걸쳐 엄격한 가격통제를 하여 원고들 등에게 일체의 가격결정권이 없던 상황이었

다고 단정할 수 없고, 국세청의 원고 F에 대한 가격인상 승인시기에 원고 F는 나름의

가격인상률을 요청하여 요청사항이 최대한 수용될 수 있도록 노력하고 나머지 소주 제

조판매사들은 원고 F의 가격인상률을 고려하여 자신의 가격정책에 따라 소주출고가격

의 인상 여부나 인상정도를 결정하는 범위에서 가격경쟁을 할 수 있다고 할 것이다 .

따라서 원고들 등은 제한적인 범위 내이기는 하나 소주 시장에서 가격경쟁을 하는 것

이 가능하다고 할 것이고, 이러한 가격경쟁을 제한하는 내용의 공동행위를 할 유인은

존재한다고 할 것이다 .

다 ) 1차 가격인상 합의의 존재 여부

아래의 인정근거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정들을 종합하면 원고

들이 2007. 5. 경 1차 소주 출고가격 인상에 관한 합의를 하였다고 할 것이다 .

( 1 ) 원고들은 2007. 5. 11. ~ 같은 달 22. 사이에 소주 출고가격을 인상하였는데, 그

전인 2007. 4. 경부터 2007. 5. 초경까지 작성된 원고 I, C, A 소속 임원들의 업무수첩의

내용에 의하면 사전에 가격인상에 관한 정보가 광범위하게 공유되고 있음이 나타난다 .

( 2 ) 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 위 업무수첩들의 내용에 의하면 가격인상

에 관한 정보가 수집되고 있으나 그러한 정보가 원고들이 한 자리에 모여서 집단적인

형태의 협의를 거친 결론에 의한 것이라고 보기 어려운 면이 있기는 하다. 그러나 합

의의 방법은 원고들이 모여서 의견을 나누는 집단적인 합의 방법 외에도 일부 원고들끼

리 순차적 또는 개별적인 방법으로 합의를 하고 그 합의내용이 서로에 의해 공유되면

서 그 내용이 합의의 결과로써 받아들여지는 이상 이러한 합의도 공정거래법상 규제의

대상이 되는 것이다. 아래와 같은 증거에 의하면, ' 가격인상에 대해서는 현재 5월 2일

을 기준으로 업무를 추진 중에 있으나, J을 비롯한 지방사가 인상계획이 없어 늦어질

것으로 판단하고 있음 ', ' 4월말을 중심으로 주가인상은 기정사실이므로 우리 술에도 인

상을 고려할 수밖에 없음 ' 이라는 내용이 나타나므로 원고들 등이 소주 출고가격 인상

에 관하여 정보를 공유하면서 그 내용을 합의의 결과로써 받아들이고 있음을 보여주

고, 실제로 가격인상의 시기가 5월 2일보다 늦춰지기도 하였다 .

( 3 ) 원고 [ 은 제주도에서 원고 F 등과 경쟁관계에 있고, 원고 C은 경남, 부산에서 원

고 B, F 등과 경쟁관계에 있으며, 원고 A는 경북에서 원고 F 등과 경쟁관계에 있는데 ,

원고 I, C, A 소속 이사들의 업무수첩 내용에는 이들과 각 경쟁관계에 있지 않은 원고

들의 가격인상에 관한 동향도 기재되어 있고 그 내용도 대표이사로부터 듣고 기재한 것

이 포함되어 있으며, 그 표현 또한 단정적이고 구체적이어서 원고들 등 사이에 가격인

상에 관한 합의가 있었음을 보여 준다고 할 것이다 .

( 4 ) 원고들의 소주 출고가격이 모두 정확히 일치하고 있지는 아니하나, 지역별로 경

쟁관계에 있는 소주사들 사이에서는 인상률이나 가격 면에서 그 정도가 대체로 일치한

다고 할 수 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 을 제11호증의 2, 을 제17호증의 1, 3, 5, 을

제 24호증의 2, 을 제25호증, 을 제26호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

[ 배척증거 ] 증인 임00, 이OO, 장00의 각 일부 증언

라 ) 2차 가격인상 합의의 존재 여부

아래의 인정근거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정들을 종합하면 원고

들 등이 2008. 12. ~ 2009. 1. 경 2차 소주 출고가격 인상에 관한 합의를 하였다고 할 것

이다 .

( 1 ) 원고들은 소주가 2008. 3. 25. 정부의 물가관리 52개 품목에 포함되어 가격인상

이 어려워지자, 소주 제조사 대표이사들의 모임인 천우회에서 소주가격에 관한 여러

가지 협의를 하였다 .

( 2 ) 원고들은, 천우회는 소주제조 · 판매사 대표이사들의 친목 골프모임에 불과하고

구체적인 사안에 관하여 협의를 하거나 의견교환을 하는 모임이 아니라는 취지로 주장

하나, 원고들의 대표이사들은 상당수가 별다른 친분관계가 없음에도 천우회 모임에 높

은 빈도로 참석하였고 천우회에 참석하는 주류공업협회 회원사업팀에서는 매번 천우회

일정과 논의내용을 발언자별 발언내용까지 구체적으로 기재하여 정식문건으로 작성하

고 있으며, 그 내용에 비추어 논의사항을 원고들 등이 공유하고 있었던 것으로 보인다 .

또 원고 C이 대표이사가 참석할 천우회에서의 논의 사전자료까지 작성한 점 등에 의

하면 천우회는 단순한 친목모임의 성격뿐 아니라 소주 제조판매사들의 공통된 관심사

들에 관하여 협의하는 모임의 성격을 가진다고 할 것이다 .

( 3 ) 천우회에서의 구체적 논의 내용을 보면, 소주가 정부의 물가관리 대상 품목에 포

함되자 신제품 출시나 용량 조정을 통한 가격인상 방안을 언급한 것부터 시작하여, 지

방 소주사들이 원고 F에게 소주가격 인상을 요청하자, 원고 F의 임원은 ' 소주가격 인상

시 다른 업체도 같은 비율로 인상할 것 ' 을 요청하기도 하였으며, 원고 F가 국세청에 소

주 가격의 인상을 요청하고 있다는 진행상황 등에 관한 점들이 논의되었다 .

( 4 ) 원고 C의 마케팅사업부는 대표이사에게 천우회 모임에 대비하여 ' 천우회 모임

소주 가격 인상 논의 자료 ' 라는 제목의 보고서를 작성 · 보고하면서 ' 가장 타당한 주가

인상은 6 ~ 7 % 대로 보이며, 이 비율로 증가할 시 1차 거래선은 현재의 이윤비율로 적용

된다 ' 고 하여 천우회에서 구체적인 소주 가격인상 비율까지 논의되고 있음을 짐작할

수 있게 한다. 또 실제로 위와 같은 논의가 없었다고 하더라도 위와 같은 보고서 내용

은 보고서를 작성한 원고 C뿐 아니라 각 소주 제조사들이 천우회 모임에 대비하는 태

도를 보여주는 것으로 천우회에서의 논의사항을 충분히 미루어 짐작하게 한다 .

( 5 ) 원고들의 소주 출고가격이 모두 정확히 일치하고 있지는 아니하나, 위 천우회에

서의 논의사항들을 고려하면 지역별로 경쟁관계에 있는 소주사들 사이에서는 인상률이

나 가격 면에서 그 정도가 대체로 일치한다고 할 수 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 26호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재 ,

변론 전체의 취지

[ 배척증거 ] 증인 임00, 이00, 장00의 각 일부증언

마 ) 경쟁제한성 및 부당성 인정 여부

( 1 ) 경쟁제한성

원고들의 이 사건 합의는, 원고 F가 국세청에 소주 출고가격의 인상률을 제시

하고 국세청의 승인을 받는 시기에 원고 F의 인상률을 고려하여 그에 상응하는 정도로

각자의 소주 출고가격을 인상하자는 내용의 합의이다 .

구체적으로 보면, 원고들이 판매하는 제품은 유사한 알콜농도의 희석식 소주로 제품

의 개별특성이 상대적으로 강하지 않고, 원가구조상 가격차별화에 한계가 있으며, 소비

자들의 소주에 대한 가격탄력성이 상대적으로 높지 않다. 소주시장 자체도 앞서 살펴

본 바와 같이 기본적으로 국세청의 강한 가격통제 하에 있어 원고들의 가격결정권이

상당 부분 제한되어 있는 상태에 있다. 또 이 사건 합의의 내용도 원고들의 소주 가격

을 특정가격으로 고정하지도 않고 합의 위반시 제재내용도 규정하고 있지 않은 일종의

느슨한 가격담합의 형태라 할 것이다 .

그러나 이 사건 합의의 대상은 가격이고, 그 내용은 원고들이 공동으로 일정한 범위

에서 일정한 시기에 가격을 변경하는 행위이므로 그 범위에서 가격경쟁이 감소하는 것

은 명백하므로 경쟁제한성을 인정할 수 있다 .

( 2 ) 부당성

가격에 관한 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 할 것인바, 원고들

이 주장하는 내용, 즉 가격경쟁보다 비가격 경쟁에 집중하는 것이 소주시장 참여자로

서 합리적 선택이라는 점, 가격경쟁은 소주가격의 인상을 불러올 것이고 낮은 가격탄

력성으로 인해 궁극적으로 소비자들에게 피해를 가져올 것이며 사회적으로도 외부불경

제를 초래할 것이라는 점은 이를 그대로 인정하기도 어려울 뿐 아니라 이는 원고들의

가격에 관한 공동행위로 인하여 가격경쟁이 제한된 상태를 기준으로 하여 친경쟁적 효

과를 주장하는 것에 불과하다. 이 사건 공동행위로 인하여 효율성이 증대되는 친경쟁

적 효과를 인정하기 어렵고 달리 부당성을 부인할 특별한 사정을 찾을 수 없는 이상 ,

이 사건 가격담합은 그 부당성이 인정된다고 할 것이다 .

바 ) 행정지도와 적용제외 여부

원고들은, 소주시장이 국세청의 강력한 가격통제를 받고 있는 시장이라는 점

을 이 사건 공동행위가 성립할 수 없는 근거로 삼고 있을 뿐, 자신들이 공동행위를 하

기는 하였으나 그것이 국세청의 행정지도에 의한 것이므로 부당하지 않다거나 공정거

래법의 적용제외에 해당한다는 취지의 직접적인 주장을 펼치고 있지 않다. 다만, 앞서

본 바와 같이 소주시장이 국세청의 강력한 가격통제 하에 있었고, 국세청 스스로 소주

가격 규제는 주류제조업에 대해 보유하고 있는 과세권, 조사권 및 면허권에 따라 파생되

는 본질적인 권한인 주세법 제40조 소정의 주세보전명령권에 터 잡아 발해진 것으로서

적법한 법령에 의한 행정지도에 해당하며, 비록 가격신고방식이 달라졌다고는 하지만 국

민보건 및 소비자보호의 측면, 세정관리 측면, 유통거래질서 확립 필요성 등 소주산업의

특수성을 감안할 때 여전히 사전신고제와 동일하게 소주가격을 통제할 필요가 있다는 견

해를 밝히고 있는가 하면, 이 사건 소주가격 인상도 원고 F를 통한 사전승인을 거쳐서

그 가격이 인상되는 구조를 취하였음은 부인할 수 없다 .

그러므로 원고들의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제58조 소정의 " 정당한 행위 " 에

해당하는지에 관하여 보건대, 우선 이 사건 공동행위 자체에 관하여 국세청의 행정지

도가 있었다고 할 수는 없다. 또한 국세청이 물가억제를 통한 서민생활의 안정을 위하

여 소주 제조사 중 시장점유율이 가장 큰 원고 F에 대해서 소주 출고가격 인상률 등을

사전에 조율하는 방식으로 소주가격의 인상을 사전에 통제하였다고 할지라도, 이는 결코

" 주세보전의 필요가 인정될 경우 " 에 한하여 인정되는 주세보전명령권의 행사에 해당한다 .

고 볼 수 없고, 오히려 이미 규제개혁위원회의 권고에 따라 사후신고제로 변경되었음에도

이를 어기고 여전히 사전 승인제 방식의 엄격한 가격통제를 실시한 것이라면 그 자체로

정당성을 인정받기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 비록 국세청이 소주가격에 관하여 서민

생활의 안정을 위하여 주세법상의 주세보전명령권에 기한 행정지도를 하였고 원고들이

이를 따랐다고 할지라도 그 근거법령이 자유경쟁의 예외를 인정하는 취지의 규정이라

거나 그에 터 잡은 명령의 범위 내에서 행하여진 필요 · 최소한의 행위라고 할 수 없으

므로 공정거래법상의 적용제외에 해당한다고도 할 수 없음을 밝혀 둔다 .

사 ) 소결론

따라서 원고들의 1, 2차 가격인상행위는 공정거래법상의 부당한 공동행위에

해당한다고 할 것이다 .

2 ) 페트병 소주 경품제공 기준 및 지역행사 지원에 관한 부당한 공동행위 성립 여부

가 ) 공동행위 존재 여부

아래의 인정근거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면 원

고들이 거래조건인 페트병 소주 경품제공 기준에 관하여 합의를 하고 지역행사 지원에

관한 합의를 통해 각자의 사업활동을 제한하기로 하였다고 할 것이다 .

( 1 ) 원고들 중 대부분의 소속임원들이 2009. 2. 과 2009. 3. 경 2차례에 걸쳐 임원간

담회를 개최하였고, 주류공업협회는 그 회의 내용을 ' 소주회원사 임원간담회 결과보고 '

라는 형태의 문건으로 작성하여 회원사인 원고들에게 배포하였다 .

( 2 ) 원고들 소속 임원간담회 1차 회의에서는 ' 소주업계 공동발전과 불필요한 과당경

쟁 배제 ' 라는 목적 하에 ' 지역행사를 최소화하고 부득이하게 후원하는 경우 경쟁사에

사전통보하도록 하자 ', 페트병 소주에 대하여 ' 2009년도는 10병에 1병을 덤으로 주는

프로모션 행사 ( 10 : 1 ) 로 제한하기로 하자 ', ' 약자는 강자를 인정하고 강자는 약자에게 아

량을 베풀어야 공존이 가능하다 ' 는 내용 등의 합의를 하였다. 2차 회의에서는 ' 기존 지

역행사는 작년 수준으로 지원하고 신규 지역행사는 원칙적으로 지원하지 않으며 부득

이 지원할 경우 사전에 경쟁사와 협의 조정 ', ' 페트병 소주 유통질서 확립을 위하여

10 : 1 행사만 허용하고 현금 및 상품권 지원은 6. 30. 까지, 7. 1. 부터는 현품만 지원 ', ' 3 .

30. 이후 10 : 1 위반 적발시 건당 100만원 협회 납부 ' 라는 내용의 협의조정을 하였다 .

또 2차 회의 내용을 천우회 모임에 보고하기도 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 을 제20, 22, 32, 34호증의 각 기재, 변론전체

의 취지

나 ) 경쟁제한성 및 부당성 인정 여부

원고들은, 위와 같은 합의가 국세청 고시나 공정거래법상의 경품제공에 관한

기준 등을 준수하자는 내용으로 결국 법질서를 준수하자는 내용에 불과하고 국세청에

대하여 소주업계의 자정노력을 보이려는 일환으로 이루어진 것으로 경쟁제한성 및 부

당성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들 주장에 의하더라도 비가격경쟁이 치열

한 소주시장에서 원고들 각자가 거래상대방과 사이에서 교섭의 대상으로 삼아야 할 거

래조건이나 각자의 고유 사업활동 영역에 속하는 사항에 관하여 허용되는 최대한도를

정한 위 이 사건 합의는 그 범위에서 경쟁제한적 효과가 명백하다 할 것이다 .

또 원고들은 위 이 사건 합의로 소주제품의 개발, 유통, 판촉과 상관없는 비용을 절

감하여 이를 일반 소비자들을 대상으로 하는 판촉행사 또는 제품 개발을 위한 연구비

등으로 사용할 수 있어 소비자후생에 기여할 수 있게 된다는 취지로 주장한다. 그러나

원고들의 주장과 같은 비용절감 효과가 소비자후생 증진으로 이어진다고 하기 어렵고 ,

이를 이 사건 합의 자체로 인한 친경쟁적 효과라고 할 수도 없으며, 달리 시장의 효율

성을 제고하는 등의 친경쟁적 효과를 찾을 수 없으므로 원고들의 위 이 사건 합의는

부당하다고 할 것이다 .

다 ) 소결론

따라서 원고들의 위 행위는 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 할

것이다 .

3 ) 병마개 가격 인상시기 연기건의에 관한 부당한 공동행위 성립 여부

가 ) 사업활동 방해에 관한 합의

공정거래법 제19조 제1항 제9호는 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른

사업자 ( 그 행위를 한 사업자를 포함한다 ) 의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제

한하는 것을 내용으로 하는 합의를 말하고, 이러한 합의에 경쟁제한성과 부당성이 인

정되는 경우 공정거래법상 부당한 공동행위가 된다 .

원고 F를 제외한 나머지 원고들은 00 금속으로부터 2008. 5. 말부터 6. 초경 병마개 가

격인상을 통보받자, 2008. 10. 소주가격 인상시까지 병마개 가격인상 연기를 건의하기

로 합의하고 실제로 요청한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 이는 소주병마개

시장의 수요자이자 소주시장의 공급자인 위 원고들이 00 금속과의 병마개 가격에 대한

거래조건을 정한 것이 아니라 단지 인상연기를 요청한 것에 불과하여 제1호 내지 제8

호에 해당하지 않는 별개의 행위에 해당한다 .

나 ) 경쟁제한성 및 부당성 인정 여부

소주에 사용되는 병마개는 납세사실을 증명하는 것으로 국세청이 지정하는

자가 제조한 것을 사용해야 하는바 ( 주세법 시행령 제57조 제1항, 제4항 ), 갑 제4호증 ,

을 제12, 13, 14, 16, 21, 23, 24, 29, 30호증의 각 기재에 의하면, 원고 F를 제외한 위

원고들은 모두 00금속으로부터 병마개를 공급받고 있으므로 00 금속은 병마개 시장에

서 공정거래법상 시장지배적 사업자에 해당할 뿐 아니라 원고 F를 제외한 나머지 원고

들에 대하여는 독점적 지위에 있다 .

피고는 위 원고들의 행위로 인하여 00금속이 가격인상을 하는 것이 사실상 불가능

하였다고 하면서도 시정명령은 소주시장에서의 경쟁제한행위를 금지한다고 하여 경쟁

제한성 판단대상이 되는 일정한 거래분야를 어떤 시장을 기준으로 삼았는지가 다소 모

호하다. 그러나 위 원고들의 행위로 인하여 00 금속의 사업활동은 물론 00 금속과 개

별적으로 병마개 가격에 관하여 교섭을 할 수 있는 개별 원고의 사업활동이 각 방해를

받았고 이와 같이 병마개 공급시장과 소주시장에서의 사업활동이 방해된 범위에서 경

쟁제한성을 인정할 여지는 있다. 다만 00금속의 독점적 지위를 고려하면 위 원고들의

인상연기 건의 합의로 인한 경쟁제한 효과는 크지 않다고 할 것이다 .

한편 부당성에 관하여 보건대, 위 원고들의 인상시기 연기건의 합의는 독점사업자의

가격인상에 대한 수요자들의 대응을 내용으로 하는 것이다. 만약 위 원고들이 00 금속

의 병마개 가격인상 요청을 모두 수용하였다면 이는 위 원고들에 대한 원가인상 압력

으로 작용하여 소주가격 인상으로 이어졌을 것이므로, 위 원고들의 합의는 독점사업자

의 일방적인 가격인상으로 인한 소주가격 인상이 당분간이나마 저지되는 결과를 가져

온다. 이러한 측면에서 위 합의는 소비자후생에 기여한다고 할 것이고 이는 앞서의 경

쟁제한 효과를 넘어서는 것이라 할 것이다 .

다 ) 소결론

따라서 원고들의 위 행위는 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당하지 않으

므로, 이 사건 처분 중 이 부분에 관한 시정명령은 위법하므로 취소되어야 한다 .

4 ) 과징금 납부명령의 재량권 일탈 · 남용 여부

가 ) 원고들의 주장

원고들은 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하고 있으므로 이

사건 처분을 위법하게 만드는 여러 사정, 즉 이 사건 가격인상 등이 부당한 공동행위

에 해당하지 않는다는 점뿐 아니라 과징금 납부명령의 발령 여부나 과징금의 액수 등

에 관하여 재량권 일탈 · 남용이 있다는 점도 모두 원고들의 주장 속에 포함되어 있다

고 함이 상당하고, 원고들은 국세청의 가격 통제를 받는 소주시장의 상황을 고려하면

이 사건 처분이 위법하다는 취지로 주장하고 있으므로 원고들의 주장에 의하더라도 과

징금 납부명령 자체의 위법성을 다투는 것으로 볼 여지도 충분하다고 할 것이다. 따라

서 과징금 납부명령의 재량권 일탈 · 남용 여부에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다 .

나 ) 과징금 납부명령의 법적 성격

공정거래법 제22조, 제55조의3 각 규정의 내용과 체계 등을 종합하여 보면 ,

공정거래위원회는 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과

징금을 부과할 경우 공정거래법과 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에

서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므

로, 공정거래위원회의 부당한 공동행위자에 대한 과징금 납부명령은 재량행위라 할 것

이다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조 ) .

피고는 공정거래법에 터 잡아 마련한 과징금고시에 따라 이 사건 처분 중 과징금 납

부명령을 하였는데, 과징금고시에 적합하다고 하여 곧바로 적법한 과징금 납부명령이

라고 할 수 있는지 여부가 문제되고, 이는 과징금고시가 법규명령인지 아니면 행정규

칙에 불과한지 하는 법적성격과 관련되어 있으므로 이하에서 살펴본다 .

다 ) 과징금고시의 법적성격

일반적으로 법규명령과 행정규칙을 구분하는 기준은 규범형식, 상위법률의

수권여부, 규범의 내용에 있어서의 법규성 존재 여부 등이다. 과징금고시는, ① 고시의

형태로 제정되어 있고, ② 공정거래법, 공정거래법 시행령의 위임에 따라 과징금 부과

에 관하여 필요한 세부기준을 정하면서, ③ 과징금을 기본과징금, 의무적 조정과징금 ,

임의적 조정 과징금으로 세분하고, 공정거래법 시행령에서 정한 관련매출액의 개념을

보다 세분화하여 기준을 정하고 있음에 불과하다. 즉 공정거래법 등에 의해 과징금 납

부의무를 부담하는 사업자에 대하여 어느 정도의 과징금을 부과할 것인지를 정하는 것

이지 새로운 권리제한이나 의무부과를 내용을 하고 있다고 할 수 없다. 따라서 과징금

고시는 피고 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원

을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법

령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다 ( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946

판결 등 참조 ) .

라 ) 재량권 일탈 · 남용 여부

( 1 ) 판단기준 및 이 사건 과징금 산정의 경위

위 과징금 납부명령의 성격 및 과징금고시의 법적성격에 의하면, 이 사건 과징

금 납부명령도 재량행위인 통상의 제재적 행정처분의 경우와 마찬가지로 과징금 부과

의 기초가 되는 사실의 오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유로 인하

여 공정거래법의 정당한 집행이라고 평가하기 어렵다거나 또는 재량권의 일탈 · 남용에

해당하는 경우에는 적절한 통제가 필요하다고 할 것이다 .

나아가 이 사건 과징금의 부과 여부 및 산정 경위를 살피건대, 우선 피고는 2차 소주

가격 인상행위에 대하여만 과징금을 부과하면서, 경성 공동행위로서 자유롭고 공정한

경쟁질서의 저해 효과가 크고 소비자에게 미치는 영향이 큰 행위에 해당한다고 보았

고, 나아가 앞서 1. 라. 2 ) 의 나 ) 항에서 살펴 본 바와 같이 ① 기본과징금 단계에서 중대

한 위반행위에 해당한다고 보아 부과기준율 3 ~ 7 % 중 5 % 를 관련매출액에 곱한 후, ②

의무적 조정과징금 단계에서는 조정을 하지 않고, ③ 임의적 조정과징금 단계에서 회

사정리절차가 진행 중인 원고 H 외에는 위반사업자의 고위임원이 관여한 경우로서

10 % 를 가중하고 정부의 시책이 동인이 되어 위반행위가 이루어진 것으로 인정된 경우

로서 20 % 를 감하며, ④ 부과과징금 결정단계에서 최대치인 50 % 를 감액하여 구체적인

금액을 산정하여 이루어졌다 .

( 2 ) 구체적 판단

다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 과징금 납부명령은 그 부

과 여부 및 부과금액의 결정에 있어서 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈 · 남용이

있다고 할 것이다 .

( 가 ) 공정거래법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때

부당한 공동행위의 억지 ( 抑止 ) 라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여

제재를 가하는 행정상의 제재적 성격에 부당이득 환수적 성격이 겸유되어 있다. 가격담

합은 그 적발의 어려움과 피해의 중대성 등을 고려하면 가격담합에 참가한 사업자들에

대한 부당이득 환수적 요소 외에 행정상의 제재금으로서의 요소가 크다고 할 것이다 .

특히 이 사건에서 원고들이 출고가격의 담합으로 인하여 현실적인 부당이득을 취득하

였음이 명백하지 않고, 설령 현실적 부당이득을 얻었다고 할지라도 피고도 시인하는

바와 같이 그 액수가 크지 않았을 것으로 보이므로, 이 사건 과징금은 원고들이 만성

적인 가격담합을 통하여 불법적인 경제적 이익을 추구할 잠재적 가능성 및 위험성을

경계함과 아울러 이를 억제하기 위한 제재적 성격이 크다고 할 것이다 .

( 나 ) 소주시장은 앞서 본 바와 같이 주세보전명령권을 가진 국세청이 상당기간

가격을 비롯한 전 분야에 걸쳐 강력한 통제를 해 온 시장으로 국세청이 여전히 이러한

가격통제를 적법한 주세보전명령권의 당연한 행사로 보고 있다. 구체적으로 소주 출고

가격에 대한 사전신고제를 폐지하였음에도 여전히 원고 F를 통하여 사전승인의 형태로

가격을 통제해 온데다가, J이 ' 0000 ' 을 출시하면서 원고 F보다 소주 출고가격을 낮게

책정하자 가격인상을 요구하기도 하고, 원고 F를 제외한 나머지 원고들에게 소주가격

인상시기를 원고 F와 유사한 시기로 맞출 것을 요청하기도 하는 등 가격경쟁을 시도하

는 사업자들의 의지를 현실적으로 봉쇄하는 조치 등을 시행해 왔다. 무엇보다도 국세

청이 소주제조사인 원고들에 대하여 과세권, 조사권, 면허권 등 감독 · 규제에 관한 강

력한 권한을 보유하고 있으면서 사전승인적인 가격통제를 당연한 권한행사로 받아들이

고 있는 이상, 비록 원고들이 이에 편승하여 원고 F가 국세청에 소주 출고가격의 인상

률을 제시하고 국세청의 승인을 받는 시기에 원고 F의 인상률을 고려하여 그에 상응하

는 정도로 각자 소주 출고가격을 인상하자는 내용의 합의를 하였다고 할지라도, 이는

소주가격을 특정가격으로 고정하지도 않고 합의 위반시 제재내용을 규정하고 있지도

않은 일종의 느슨한 가격담합의 형태에 불과하므로 그에 대한 비난가능성 내지 제재의

필요성은 상대적으로 낮다고 할 것이다. 따라서 피고가 2차 소주가격 인상행위를 ' 자유

롭고 공정한 경쟁질서의 저해 효과가 크고 소비자에게 미치는 영향이 큰 행위 ' 에 해당

한다고 보아 과징금 납부명령을 한 것은 수긍하기 어렵다 할 것이다 .

( 다 ) 설령 2차 소주가격 인상행위에 대하여 과징금을 부과할 필요성이 인정된다

고 할지라도 과징금의 제재적 성격의 측면에서 보면, 비록 과징금이 공정거래법 위반

행위 자체에 대한 것으로 위반행위자에게 고의, 과실이나 책임요소 등을 요건으로 하

지 않는다고 하지만, 과징금 양정에 있어서나마 이를 고려하는 것이 제재적 성격에 상

응한다고 할 것이다. 이렇게 볼 때, 일반적으로 가격담합행위는 경쟁질서의 저해 정도

가 매우 강하고 또 다수 소비자에게 직접 피해가 발생할 우려가 있어 공정거래법이 특

히 금지하고자 하는 행위유형에 속하기는 하지만 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두

18062 판결 참조 ), 앞서와 같은 상황에 처해 있는 소주시장에서는 가격경쟁의 여지가

일반적인 시장에 비하여 상당히 제한되어 있어 경쟁이 왜곡되어 있었으며 이러한 경쟁

왜곡이 시장지배적 사업자 등에 의해 이루어진 것이 아니라 국가기관에 의해 이루어진

정황을 고려하면, 이 사건 2차 가격인상에 관한 부당한 공동행위로 인하여 제한되는

경쟁의 정도도 기존에 제한된 상태의 잔존경쟁을 감소시키는 것에 불과하므로, 기본과

징금을 산출함에 있어서 그 위반행위의 내용 및 정도 ( 공정거래법 제55조의3 제1항 제1

호 ) 가 중대하다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다 .

( 라 ) 나아가 과징금의 부당이득 환수적 측면에서 보더라도, 원고 F는 1차 가격인

상 시기에 7. 3 % 인상안을 제시하였으나 국세청은 4. 9 % 의 인상만을 허용하였고, 2차 가

격인상 시기에 12. 04 % 인상안을 제시하였으나 국세청은 5. 9 % 의 인상만을 허용하였으

며, 나머지 원고들도 위 인상률에 맞추어 가격을 인상하였다. 또 정부의 물가관리 품목

에 소주가 포함되어 소주가격 인상률은 소비자물가 상승률에 미치지 못하는 수준으로

인상되었을 뿐이다. 공정거래법은 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 과징금을

부과함에 있어 참작하여야 한다고 하고 있는데 ( 공정거래법 제55조의3 제1항 제3호 ) ,

과징금고시에서는 이익의 규모를 의무적 조정과징금 산정단계에서 가중적 요소로만 고

려할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이고 최종 부과과징금 결정단계에서 이를 감경사유로

규정하고 있으나 최종단계에서 최대한인 50 % 까지 감액하였음에도 여전히 위반사업자

들이 취득한 이익규모와 과징금이 균형을 이루지 못하는 상황이 생길 수 있다. 이와

같이 과징금 산정의 기준을 각 산업별 매출액 대비 평균수익률을 고려하지 않고서 관

련매출액만을 기준으로 산정하는 현행 법 아래에서는 공정거래법이 과징금 산정에서

의무적으로 요구하는 이익의 규모 등이 참작되지 않아 위법한 결과를 초래할 위험이

있다. 앞서의 여러 사정들을 고려하면 이 사건 가격담합으로 인하여 원고들이 얻은 이

익규모가 상대적으로 미미하다고 보이고, 이와 같은 점이 이 사건 과징금 산정에 있어

서 충분히 참작되었다고 할 수도 없으므로 원고들의 직접적 이익의 규모와 이 사건 과

징금이 상호균형을 이루고 있다고 할 수 없다 .

마 ) 소결론

따라서 이 사건 과징금 납부명령은 과징금 부과 여부 또는 부과금액을 결정하

는 점에서 재량권을 벗어나거나 남용한 위법이 있다고 할 것인바, 후자의 경우에도 법원

으로서는 재량권의 일탈 · 남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어

느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로 이 사건 과징금 납부명령 전부

를 취소할 수밖에 없다 .

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분 중 제5항 병마개 가격 인상시기 연기건의문 송부 등의 사업

활동방해의 금지를 명하는 시정명령과 제6항 과징금 납부명령은 모두 위법하므로 이를

각 취소하여야 할 것인바, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를

각 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 곽종훈

판사양대권

판사손동환