위약금채권과 구상금채권이 이중으로 익금으로 산입될 수 없음

실질과세 원칙을 적용하여 위약금채권의 실질은 구상금채권이므로 이중으로 익금산입할 수 없음

법인세법 제19조의2

2014구합56550 법인세부과처분취소

AA실업 주식회사

역삼세무서장

2015. 1. 7.

2015. 2. 6.

1. 피고가 2011. 10. 4. 원고에 대하여 한 2008 사언연도 법인세 o,ooo,ooo,ooo원의 부과처분 중 oo,ooo,ooo원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

제1항 기재 처분 및 피고가 2011. 10. 4. 원고에 대하여 한 2009 사업연도 법인

세 ooo,ooo,ooo원의 부과처분 중 oo,ooo,ooo원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 2008년도 익금산입 부분

1) 원고는 1962. 3. 29. 설립되어 체육시설업, 부동산 매매 및 임대업, 석유류 판매

업 등을 영위하는 비상장법인으로서, 2006. 5.경부터 자신의 소유인 서울 oo구 oo

동 ***-* 대 5,475.1㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그 지상 ① 에이동철근콘크리

트조 및 철골조 조립식아치판넬지붕 3층 근린생활시설 및 주차장과 ② 비동 철골철근

콘크리트조 콘크리트평슬라브지붕 9층 일반업무시설 및 근린생활시설(이하 토지 및 건

물을 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다)의 매수인을 물색하던 중, 주식회사 BBBBB

(이하 'BB'이라 한다)으로부터 매도제안을 받았다.

2) BB은 2007. 5. 7. 주식회사 CC은행(이하 'CC은행'이라 한다)으로부터 oo억 원을 상환기일 2007. 11. 7.로 정하여 대출받았고, 같은 날 원고는 CC은행과 위 대출금을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 ooo억 o,ooo만원, 채무자 BB, 근저당권자 CC은행으로 하는 근저당권설정계약을 체결하면서 다음과 같은 특약을 체결한 후, 근저당권설정등기를 경료하였다.

가) 채권자와 채무자는 근저당권설정자인 원고의 서면 동의 없이 융자금(oo억원 내)을 증액할 수 없다.

나) 채권자는 본 계약서상 이외의 채무자에 대한 채권에 대하여는 본 설정계약에 기한 청구를 할 수 없다.

다) 채무자와 근저당권설정자 간에 체결된 본건 담보물에 대한 매매계약이 해제될 경우에는 근저당권설정권자는 기간에 관계없이 본 설정계약의 해지를 청구할 수 있다.

라) 본 설정계약에 따른 융자금 중 oo억 원이 본 담보물건에 대한 매매계약금으로 설정자의 계좌(예금주 : 원고, 은행명 : DD은행 oooo지점, 계좌번호 :***-**-******)에 정상입금이 이루어지면 본 계약의 효력이 발생한다.

3) 원고는 2007. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 BB 및 주식회사 DDD(이하 통틀어 'BB등'이라 한다)와 다음과 같은 내용으로 매매계약을 체결한 후(이하 '이 사건 계약'이라 한다), 같은 날 oo억 원을 수령하였다.

0 매도인 및 매수인

매도인 : 원고

매수인 : BB, 주식회사 DDD

0 매매대금 및 지급방법(제2조)

-매매대금은 ooo억 원으로 한다.

-BB등은 원고에게 전항의 매매대금을 아래 각호와 같이 각 지급한다. 제2호의 잔대금 지급시기는 건축심의확정시 서면합의 아래 단축한다.

1. 계약금 oo억원 : 계약일 내 지급

2. 잔대금 ooo억 원 : 2007. 8. 31. 지급

0 소유권이전 및 인도등(제4조)

- 원고는 2007. 8. 31. 매수인들로부터 잔대금을 수령함과 동시에 매수인들에게 매매목적물의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류(등기권리증, 위임장, 인감증명서등)를 교부하는 방법으로 소유권이전등기의무를 이행한다.

0계약해제등(제8조)

- 원고는 매수인들에게 아래 각호의 사유가 있는 때에는 이 매매계약을 해제할 수 있다.

1. 매수인이 제2조 제2항 제2호 소정의 잔대금 지급기일까지 잔대금의 전부나 일부의 지급을 지체한 때

2. 매수인이 이 매매계약상의 권리의무의 전부, 또는 일부를 원고의 서면 동의 없이 제3자에게 양도한 때

3. 매수인이 파산선고를 받거나 또는 부도가 발생한 때

- 전항 각호의 사유가 발생함으로써 원고에 의하여 이 매매계약이 해제된 때에는 제2조 제2항 제1호 소정의 기지급 계약금은 원고에게 전액 귀속되고, 매수인들은 원고에게 그 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다.

0 위약금(제9조)

이 매매계약이 원고의 귀책사유로 해제된 때에는 원고는 BB등에게 제2조 제2항 제1호 소정의 계약금의 배액을 지급하고, BB등의 귀책사유로 인하여 해제된 때에는 BB은 원고에게 위 계약금의 반환을 청구할 수 없다.

0 특약사항(제11조)

-원고는 계약과 동시 수령한 계약금 oo억 원을 BB등의 채권금융기관에게 동 원금 및 이자 금액(oo억 원)의 130% 범위 내에서 채권담보 설정을 할 수 있도록 허용한다(단, 본채권액 외에는 설정할 수 없고, 계약 해지시 BB은 지체없이 채권은행을 통해 본 채권설정권을 소멸시켜야 한다).

4) 위 대출금은 변제기일이 2007. 11. 7.에서 2008. 1. 31.로 대출원금은 oo억 원에서 oo억 o,ooo만 원으로 각 변경되었는데, CC은행은 2008. 1. 29. 채무자인 BB과 근저당권 설정자인 원고에게 2008. 1. 31.까지 이 사건 대출금 및 이자 총 o,ooo,ooo,ooo원을 변제할 것을 통지하였다.

5) BB이 이 사건 대출금에 대한 원금 및 이자를 변제하지 못하자, CC은행은 2008. 2. 12. 원고에게 '2008. 2. 1. 원금 o,ooo,ooo,ooo원, 미수이자 oo,ooo,ooo원 합계 o,ooo,ooo,ooo원(기준일 2008. 2. 11.)의 연체가 발생하였고, 이 사건 대출금에 관한 상환이 이루어지지 않을 경우 근저당권이 설정된 이 사건 부동산에 관하여 법적절차를 착수할 예정임을 통보하였다.

6) CC은행은 2008. 3. 14. 원고에게 2008. 3. 27.까지 연체원금 o,ooo,ooo,ooo원, 미수이자 ooo,ooo,ooo원 합계 o,ooo,ooo,ooo원(기준일 2008. 3. 31.)을 대위변제할 것을 요청하였고, 2008. 4. 17. 다시 원고에게 현재까지 대출금이 상환되지 않고 있으므로 이 사건 부동산에 대한 경매를 실행할 예정임을 통지하였다.

7) 한편, BB은 당초 이 사건 매매계약에서 2007. 8. 31.까지 잔금 ooo억원을 지급하기로 하였지만 그 지급기일까지 지급하지 못하게 되자 원고에게 수차례에 걸쳐 잔금 지급일을 연장하여 줄 것을 요청하여 원고는 BB등에게 2008. 3. 10., 2008. 4. 4., 2008. 4. 25.로 잔금 지급기일을 계속 연장하여 주었으나, BB등은 그 지급을 이행하지 못하였다. 원고는 최종적으로 2008. 5. 15. BB등에게2008. 5. 20.까지 은행차입금 연체이자를 상환할 것과, 연체이자 상환이 이루어지지 않을 경우 계약해제에 대한 법적착수에 임할 것임을 통보하였다.

8) 한편, BB등은 2007. 8. 31.이후 수차례에 걸쳐 원고에게 잔금지급 연기를 요청하면서 잔금지급이 지연된 기간만큼 원고에 대하여 다음과 같은 손해를 배상하기로 약정하였다.

가) 월 oo,ooo,ooo원의 비율에 의한 이 사건 부동산 임대료 상당의 보상금

나) 원고가 이 사건 부동산의 임차인들에 대한 임차보증금을 반환하기 위하여 대출받은 oo억 원에 대한 대출이자

9) 그럼에도 불구하고 BB등이 잔금지급을 이행하지 않자, 원고는 이 사건 부동산이 임의경매에 부쳐지는 것을 막기 위하여 2008. 5. 16. 515,949,465원, 2008. 6. 2. o,ooo,ooo,ooo원 합계 o,ooo,ooo,ooo원을 CC은행에 대위변제하였다.

10) 한편, BB은 2008. 2. 27. 주식회사 EEEE와 이 사건 토지 위에 지하 6층, 지상 6층 건축물을 신축하기 위하여 공사도급약정을 체결하였으나, 2008. 5. 26. 원고에게 주식회사 EEEE와의 계약 결렬로 인하여 이 사건 매매계약의 이행이 어렵다는 취지의 통보를 하였고, 주식회사 EEEE도 2008. 6. 5. 원고에게 '2008. 2. 27. 공사도급약정을 체결하고 본 사업의 자금조달을 위하여 프로젝트 파이낸싱을 추진하였으나, 더 이상 프로젝트 파이낸싱이 불가한 바, 도급약정 계약을 2008. 6. 5. 해지한다'는 취지의 공문을 송달하였다.

11) 이에 원고는 2008. 6. 11. 계약금 oo억 원, CC은행 연체이자 o,ooo,ooo,ooo원, 임대료 배상액 ooo,ooo,ooo원, 임대업체 보증금 반환에 따른 차입금 oo억 원에 따른 이자 ooo,ooo,ooo원 합계 oo,ooo,ooo,ooo원의 손해를 배상하여 줄 것을 BB에게 요청하였고, BB등에게 손해배상청구의 소(서울중앙지방법원 2008가합91468)를 제기하여, 2009. 4. 10. BB등이 원고에게 임대료 상당의 약정손해금을 포함한 손해 o,ooo,ooo,ooo원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 판결을 받았다.

12) 원고는 이 사건 부동산 계약금 관련 회계처리 내용은 다음과 같고, 원고는 BB등의 CC은행 채무를 대지급하면서 이미 수령한 계약금을 대지급금과 상계함으로써 이에 대한 회계처리 및 세무조정을 생략하였다.

-계약금 수령시(2007.5.7)

(차변) 보통예금 o,ooo,ooo,ooo원(대변) 선수금o,ooo,ooo,ooo원

-원리금 대위변제시(2008.6.2.)

(차변) 선수금 o,ooo,ooo,ooo원(대변) 현금o,ooo,ooo,ooo원

미수금이자 o,ooo,ooo,ooo원

13) 피고는 2010. 12. 7.부터 2011. 1. 17.까지 원고의 2006년부터 2009년 사업연도 법인세 신고내역에 대한 세무조사 결과를 바탕으로, 이 사건 매매계약의 잔금의 최종 이행독촉일인 2008. 5. 20. 이 사건 매매계약이 해제되었다고 전제한 다음, 원고가 수령한 oo억 원은 위약금 명목으로 몰취되었다고 보아 2008 사업연도의 익금에 산입한 후, 2008 사업연도 법인세 o,ooo,ooo,ooo원을 증액・고지하였다.

나. 자기주식 매매대금에 대한 인정이자의 익금산입

1) 원고의 주주들인 신희호 외 7인(이하 '이 사건 주주들'이라 한다)은 원고로 하여금 아래와 같이 원고 발행주식 중 737,886주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 상속세 및 증여세법에 따라 평가한 가액으로 매수할 것을 청구하였다.

매수청구 주주 주식수 평가 및 취득금액(원)

*** ooo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** oo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** oo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** oo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** oo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** oo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** oo,ooo o,ooo,ooo,ooo

*** ooo,ooo o,ooo,ooo,ooo

합계 737,886 oo,ooo,ooo,ooo

2) 원고의 대표이사 FFF는 2009. 8. 7. 이사회를 개최하여, 위와 같이 이 사건 주주들이 주식매수청구를 하였으므로 주식을 매수하여 이익을 소각하는 안을 의안으로 상정하여 이사회 전원이 동의하였다.

3) 원고는 2011. 3. 23. 정기주주총회를 개최하여 위와 같이 보통주 737,997주(취득가액 총액 : oo,ooo,ooo,ooo원)을 2011. 12. 31.까지 매수한 후 이익을 소각할 것을 주주 전원의 찬성으로 결의하였고, 이에 따라 원고의 발행주식 총수는 2,800,000주에서 2,062,114주로 감소하게 되었다.

4) 이에 대하여 피고는 세무조사를 통하여 이 사건 주식 취득은 상법에 따른 자기주식 취득사유에 해당하지 않아 무효이므로 이 사건 주주들에게 지급한 금원은 업무무관 가지급금으로 보아 이에 대한 인정이자 ooo,ooo,ooo원을 2009년 사업연도의 익금에 산입하여 2009 사업연도 법인세 ooo,ooo,ooo원을 증액・고지하였다.

다. 조세심판 및 일부 취소

1) 원고는 2011. 12. 6. 조세심판원에 2008 및 2009 사업연도 결정처분에 불복하여 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2014. 1. 15. "처분청이 원고와 수암산업 간의 용역료를 부당행위 계산으로 보고 부인하여 원고에게 법인세를 부과한 부분은 잘못이므로, 2008 사업연도 ooo,ooo,ooo원, 2009 사업연도 ooo,ooo,ooo원을 각 손금산입하여 그 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다는 주문의 결정을 하였다.

2) 피고는 2014. 2. 13. 조세심판원 결정에 따라 2008 사업연도 법인세 ooo,ooo,ooo원, 2009 사업연도 법인세 ooo,ooo,ooo원을 취소하여, 2008 사업연도 법인세 o,ooo,ooo,ooo원, 2009 사업연도 법인세 ooo,ooo,ooo원이 남게 되었다.

인정근거다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 36호증, 을 제1, 2호증(가지번호 모두 포

함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 oo억 원은 원고에게 귀속되는 위약금이 아니라 이 사건 계약이 정상적으로 이행되지 않았을 경우에 대비하여 BB에 대한 보증채무를 이행하기 위한 보관금의 성격을 가지고 있고, 원고가 이 사건 계약을 해제하기 전에 이미 oo억 원을 대위변제 하였으므로 위약금에 대한 권리가 확정되었다고 보기 어려운 점, 원고는 oo억 원을 받기 위해 부득이 보증채무를 부담하게 된 것이므로 같은 사업연도에 보증채무 이행에 따른 구상채권에 대하여 대손사유가 발생한 점 등을 종합하여 보면, 위약금 oo억 원을 익금으로 산입한 2008 사업연도 법인세 2,922,451,070원의 부과처분 중 oo,ooo,ooo원을 초과하는 부분은 위법하다.

나. 원고는 2009. 8. 7. 원고 이사회 결의를 통하여 이 사건 주주들과 체결한 주식양수도계약은 상법 제341조 제1호에 해당하여 유효하다. 따라서 이 사건 주식의 취득이무효임을 전제로 한 2009 사업연도 법인세 ooo,ooo,ooo원의 부과처분 중 oo,ooo,ooo원을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 관계 법령

별지와 같다.

4. 판단

가. 2008 사업연도 법인세 부과 부분

1) 계약의 해제 시기

가) 앞서 인정한 사실들을 종합하면, BB이 2008. 5. 26. 원고에게 시공사인 EEEE와의 계약 결렬로 인하여 이 사건 매매계약이 이행이 어렵다는 취지의 통보를 하고, EEEE도 2008. 6. 5. 원고에게 계약불이행 공문을 보낸 이후로서, 원고가 BB에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 전제에서 그 계약 해제에 따른 손해배상을 구한 때인 2008. 6. 11. 이 사건 계약은 해제되었다.

나) 이에 대하여 피고는 2008. 5. 15.자 통지로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 주장하나, 원고는 BB등에 2008. 5. 15. "2008. 5. 20. 오후 3시 이전에 은행 차입금 연체이자를 상환하여 주고, 연체이자 상환이 이루어지지 않을 경우 계약해제에 대한 법적착수에 임할 것"임을 통지한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 법적착수에 임할 것임을 통지한 사정만으로는 이 사건 계약의 해제의 의사표시를 한 것이라고 보기 어려운 점, 일반적으로 쌍무계약에서 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 이행거절 의사의 표명이 있었는지 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 하는데(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다4196 판결 등), 이 사건에서 BB등이 2008. 5. 15. 이전에 자신의 채무를 이행하지 아니할 것임을 표명하였다거나, 원고가 이행의 최고나 자기 채무의 이행 제공이 있었다는 점에 대한 주장, 입증이 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 2008. 5. 20. 이 사건 계약이 해제되었다고 보기 어렵다.

2) 익금의 산입 여부

앞서 인정한 사실과 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 법인세법 제40조 제1항은 "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다"고 규정하며 권리확정주의를 채택하고 있는데, 권리확정주의란 소득의 원인이 되는 권리의 확정시기와 소득의 실현시기와 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 권리가 확정적으로 발생한 때를 기준으로 하여 그 때 소득이 있는 것으로 보고 당해 사업연도의 소득을 산정하여야 한다는 원칙으로, 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙・확

정되어야 하고, 소득이 발생할 권리가 성숙・확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상・사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것인 점, ② 계약서에 당사자의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약금이 상대방에게 귀속한다는 조항이 있을 때 그 계약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이기는 하나, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로

위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장, 입증되어야 하는데(대법원

2000. 12. 8. 2000다35771 판결 등 참조), 이 사건 계약서 제9조에서 정한 위약금 역시 손해배상액의 예정으로 봄이 상당한 점, ③ 매도인인 원고가 이 사건 매매계약이 체결되기 전 계약금도 지급받지 않은 상태에서 계약금의 ooo억 o천만 원을 채권최고액으로 하여 CC은행에 대하여 근저당권을 설정하여 준 것은 위 계약금으로 그에 따른 손해를 담보할 수 있다고 신뢰하였기 때문이라고 보이는 점, ④ 원고는 이 사건 토지의 보전을 위하여 2008. 5. 16., 2008. 6. 2. 두 차례에 걸쳐 합계 o,ooo,ooo,ooo원을 CC은행에 대위변제하였고, 그로 인하여 이미 손해액 o,ooo,ooo,ooo원이 발생한 상태에서, 2008. 6. 11. 계약이 확정적으로 해제되었던 점, ⑤ 따라서 원고가 위약금으로 몰취한 계약금 상당액인 oo억 원은 원고가 CC은행에 대위변제함으로써 발생한 구상금채권내지 손해액 o,ooo,ooo,ooo원에 우선 충당되므로, 실제 이 사건 계약 해제 당시 원고에게 위약금 oo억 원 상당의 소득이 발생하였다고 볼 수 없고, 실제 원고 역시 BB등에게 손해배상청구의 소를 제기할 당시 원고가 CC은행에 대위변제함으로써 발생한 손해액 중 위약금으로 몰취한 oo억 원 상당액을 공제한 나머지 o,ooo,ooo,ooo원만을 청구한 점, ⑥ 설령 이 사건 계약의 해제일이 피고의 주장대로 2008. 5. 20.이어서 그 무렵 위약금 oo억 원이 익금에 산입된다고 하더라도, 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 제1호에서 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권은 대손충당금의 손금 산입 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는 취지는 법인이 채무자에 대한 보증으로 스스로 부담한 위험에 대하여는 대손충당금으로 손금에 산입하지 않겠다는 것에 불과하므로 이 사건과 같이 익금에 산입된 위약금은 처음부터 이 사건 계약의 위반으로 원고에게 발생한 손해에 우선 충당될 예정에 있었고, 그 후 같은 과세연도에 원고가 CC은행에 대출원리금을 대위변제함으로써 이에 따른 구상금채권 또는 손해액에 위약금이 충당되어 그 금원 상당의 구상금채권이 소멸된 경우에는 손해배상채권에 충당된 위약금 상당액을 손금으로 산입하여야 하는 점, ⑥ 2008 사업연도에 원고로서는 이 사건 부동산을 매도하는 과정에서 85억 원을 대위변제함으로써 실질적으로 얻은 소득이 없어 순자산이 증가하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약금 oo억 원을 익금산입 대상으로 삼을 수 없거나 그 금원이 모두 손해액에 충당되어 손금에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 85억 원을 익금으로 산입하여 한 2008 사업연도 법인세 부과처분 중 oo,ooo,ooo원을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 2009 사업연도 법인세 부과 부분

1) 구 상법(2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되기 전의 것) 제341조는 "회사는 주식을 소각하기 위한 때(제1호), 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때(제2호), 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때(제3호), 단주의 처리를 위하여 필요한 때(제4호), 주주가 주식매수청구권을 행사한 때(제5호) 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다고 규정하고 있고, 제342조는 회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 한다고 규정하고 있다.

2) 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법'이라 한다) 제28조 제1항 제4호 (나)목, 구 법인세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21972호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법 시행령'이라 한다) 제53조 제1항은 법인이 보유하고 있는 특수관계자에 대한 가지급금 등으로서 명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액에 상당하는 차입금의 이자는 손금에 산입하

지 아니한다고 규정하고 있고, 법인세법 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제88조 제1항

제6호, 제89조 제3항은 법인이 특수관계자에게 무상으로 금전을 대여함으로써 그 법인

의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 과세관청이

이를 부당행위계산으로 보아 그에 관한 인정이자를 계산하여 익금에 산입할 수 있다고

규정하고 있다.

3) 한편, 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두27091 판결 등 참조).

4) 이러한 관련 규정에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 주주들이 2009. 7. 27. 원고에게 자기주식 매수를 요청하였고, 원고는 2009. 8. 7. 이사회를 개최하여 자

기주식을 취득하기로 결의한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 앞서 채택한 증거들에 을 제3, 4호증의 각 기재를 종합하면, 2009. 8. 7.자 이사회 당시 원고 대표이사 FFF는 "자기주식을 조속한 시일내에 매각하던가 주식소각을 하는 방안을 찾을 것"임을 설명한 사실, 원고는 이 사건 주식을 매수한 이후 2년 동안 주식소각 절차를 진행하지 않다가, 서울지방국세청이 2010. 12. 7.부터 2011. 1. 17.까지 원고에 대한 법인세 통합조사를 실시하자, 2011. 3. 23. 비로소 주주총회를 열어 이익소각을 위한 주식매수 절차를 진행한 사실, 2009년, 2010년 각 원고의 감사보고서에는, "자기주식은 타주주로부터 관계회사간의 소유지분을 정리할 목적으로 취득하였고, 그 취득가액을 자본조정에 계상하였다. 자기주식수는 737,886주이고, 향후에 매각할 예정이다"라고 기재된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 비추어 보면, 2009. 8. 7.자 이사회 결의 및 2011. 3. 23. 이익소각을 위한 자기주식취득을 위한 주주총회 결의만으로는 원고가 주식소각을 목적으로 이 사건 주식을 취득하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 사건 주식의 취득은 상법 제341조에 위반되어 무효라 할 것이다.

5) 법인세법 제28조와 같은 법 시행령 제53조가 규정하고 있는 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 업무와의 관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단되어야 할 것인바(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005두1558 판결 등 참조), 이 사건 주주들은 이 사건 주식에 대한 주주로서 원고의 특수관계자에 해당하고, 앞서 살핀 바와 같이 원고가 이 사건 주주들로부터 쟁점주식을 취득한 것은 무효라 할 것이어서 그들에게 지급된 취득가액 oo,ooo,ooo,ooo원은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 원고가 즉시 이를 회수하여야 할 것인데, 원고가 그 회수를 정당한 사유 없이 회피하고 있는 것은 실질적으로 원고가 이 사건 주주들에게 업무와 무관하게 이를 가지급금으로 지급한 것으로 보아야 한다.

6) 또한, 이 사건 주주들에 대하여 양도소득세가 납부 또는 부과되었다 하더라도, 이에 대한 경정청구를 하거나, 위 부과처분에 대한 무효 취소의 소를 제기함은 별론으로 하고, 위와 같은 양도소득세의 납부 또는 부과된 사정만으로는 2009 사업연도 법인세 부과처분이 위법하게 된다고 보기 어렵다. 결국, 피고의 이 부분 처분은 적법하다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하기로 하고 나머지 부

분은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.