[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다. [2] 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중총회 소집절차가 필요하지 아니하나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 통지 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다.

[1] 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회 결의의 효력(=무효)

[1] 민법 제31조 [2] 민법 제31조

[1] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 (공2006하, 1966) [2] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 (공2007하, 1544)

원고 (소송대리인 변호사 정지승)

전주이씨 효령대군파 ○○종중 (소송대리인 법무법인 호수 담당변호사 윤여달외 3인)

서울고법 2009. 3. 18. 선고 2008나85705 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 등 참조).

한편, 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중총회 소집절차가 필요하지 아니하나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 통지 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조).

원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 종중에게는 적어도 2001. 12. 19. 정관을 개정한 이후에는 총회소집에 관하여 종중의 규약이 없다고 인정되고, 피고 종중이 정기총회를 개최함에 있어 종원에게 총회일자를 알리지 아니하는 관례가 형성되었다고 볼 수도 없으므로, 이러한 경우 피고 종중은 족보에 의하여 소집통지의 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여 총회소집에 관하여 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 정기총회의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 함에도, 달리 특별한 사정없이 피고 종중이 이 사건 정기총회를 개최함에 있어 소집통지의 대상이 되는 종원의 범위를 확정하지 아니하고 소집통지를 전혀 하지 아니하였으므로 그 소집절차에 하자가 있고, 한편 피고 종중의 징계규정상 종원자격의 정지처분을 받은 종원은 그 기간 중 조직규정에 명시된 직위 또는 상계 종회 직책을 가질 수 없다고 규정하고 있을 뿐이어서 그 처분을 받은 종원의 토의권과 의결권까지 제한되는 것으로 볼 수 없음에도 5년간 종원자격의 정지처분을 받고 이 사건 정기총회에 참석한 원고의 토의권 및 의결권을 제한하여 이 사건 결의를 한 것은 원고가 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해한 것이고, 이와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없으므로, 이 사건 결의는 그 효력이 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

소송상 이익이 있고 없음은 사실심변론종결 당시를 표준으로 하여 이를 정함이 원칙이라고 할 것인바( 대법원 1963. 9. 12. 선고 63누115 판결 등 참조), 피고 종중이 원심판결 선고 후에 새로이 임시총회를 개최하여 이 사건 결의와 동일한 내용의 결의를 하였다는 주장은 사실심 변론종결 이후의 사정을 내세워 새로운 사실을 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사실심에서 종중이 종전의 무효인 결의를 추인하는 결의를 하고 이를 입증한 경우에 관한 것으로서 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영