동일한 선박의 승무원들이 각자 외국에서 금괴를 구입 또는 금괴 운반을 의뢰받고 그 선적 및 선내 은닉행위에 있어 일부 공동으로 행위를 하거나 도와준 사실만으로 타인이 구입 또는 운반의뢰 받은 금괴에 대한 관세까지도 공동하여 포탈할 의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부

주로 부산항에서 일본으로 냉동물을 수송하는 선박의 승무원인 피고인들이 일본국 시모노세끼항의 재일교포들이 경영하는 상회에서 각자 금괴를 구입 또는 운반의뢰받아 서로 색깔이 다른 포장지로 포장하여 각자의 금괴가 구별되도록 한 다음 이를 선박내에 은닉하였다면 비록 피고인들이 위 금괴의 선적 및 선내 은닉행위에 있어 일부 공동으로 행위를 하거나 도와준 사실이 있었다하더라도 다른 피고인들이 구입 또는 운반의뢰받은 금괴에 대한 관세까지도 공동하여 포탈할 의사가 있었다고 보기 어렵다.

형법 제30조 , 관세법 제180조

대법원 1977.1.11. 선고 76도3735 판결 (요특Ⅲ 관세법 제180조(48) 651면 공554호 9877) 대법원 1977.2.8. 선고 76도3953 판결 (요특Ⅲ 관세법 제180조(49) 652면 형판집154-104)

피고인 1외 3인

피고인들 및 검사

부산지방법원(89고합488, 89고합629 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 각 175일을 위 각 형에 산입한다.

다만 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결이 확정되는 날부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

압수된 황금괴 250그램짜리 76개(증제1호) 중 72개, 황금괴 200그램짜리 32개(증제2호), 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호) 중 466개, 황금편 10그램짜리 76개(증제1호) 중 4개, 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호) 중 42개, 황금편 10그램짜리 9개(증제4호)중 1개를 피고인 2로부터 각 몰수 한다.

피고인 4의 항소 및 검사의 동 피고인에 대한 항소를 각 기각한다.

1. 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 이 사건 선박인 제333오양호 기관장 공소외 1의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 위 공소외 1을 제외한 나머지 선원들과 함께 이 사건 압수된 금괴 66뭉치 함께 77.49킬로그램을 밀수하기로 결의하고 각자 구입 또는 운반의뢰받은 위 금괴를 위 선박에 함께 보관, 은닉하여 부산항에 입항한 후 양륙방법까지 서로 모의함으로써 위 피고인들 모두 위 금괴 전부에 대하여 밀수하기로 공모하였음이 명백함에도 원심이 위 금괴 전체를 밀수하기로 공모한 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하면서 단지, 위 피고인들이 각자 일본국으로부터 위 선박에 가져온 각자 몫에 해당하는 금괴부분에 한하여만 각각 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 위에서 든 증거에 의하면, 피고인 3도 이 사건 금괴 전체를 밀수하기로 모의하고 위금괴를 선박에 은닉하는 등 이 사건 밀수행위에 가담하였음이 명백함에도 원심이 동인이 위 금괴의 밀수에 관련하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다고 하면서 동인에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 다음 피고인 1, 피고인 2 및 그들 변호인의 항소이유와 피고인 4의 변호인의 항소이유의 각 요지는, 위 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 직업, 현재 처해있는 가족상황등에 비추어 볼 때 원심이 피고인 1에게 징역 2년, 피고인 2에게 징역 1년 6월, 피고인 4에게 징역 1년에 2년간 집행유예를 선고한 것은 그형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 먼저 검사의 피고인 3에 대한 항소이유에 관하여 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러 증거들에 의하여 피고인 3이 상피고인 등 선원 11명과 함께 이 사건 선박인 제333오양호에 승선하여 일본국 시모노세끼항에 갔다가 부산항으로 회항한 사실, 1989.5.14. 09:30경 부산 남항에 정박중이던 위 선박의 기관실 내에서 금괴 66뭉치 77.49킬로그램과 줄줄이 엮어져 있는 기름묻은 면장갑 25개(증제17호), 식도 1개(증제18호)가 압수된 사실, 세관직원들이 위 금괴가 있던 위 선박의 기관실에 검색하러 왔을 때 피고인 3이 피고인 2와 함께 기관실에서 2층으로 도망가다가 검거된 사실은 인정할 수 있으나 위와 같은 사실만 가지고는 피고인 3이 상피고인들과 이 사건 금괴 전체를 밀수하기로 공모하였다거나 이에 대한 관세 및 방위세 전체를 포탈하기로 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 범죄를 저질렀다고 단정할 수 없다고 판시하면서 피고인 3에 대하여 무죄를 선고하였다.

기록에 의하면 원심이 위와 같은 이유로 피고인 3에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(이하 특가법이라고 줄여 쓴다)의 점에 관하여 이를 인정할 증거가 부족하다 하여 받아들이지 아니한 점은 잘못이 없다 하겠으나 한편 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2의 당심법정에서의 각 진술 및 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 사법경찰관직무취급 작성의 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 보태어 보면, 피고인 3은 이사건 선박이 시모노세끼항을 출항한 직후인 1989.5.12. 14:00경 위 선박의 기관실에서 당직근무하던중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등이 원심판시 범죄사실기재와 같은 경위로 위 선박내에 운반해온 금괴뭉치를 피고인 1이 철사로 줄줄이 엮어 기관실 안에 은닉하는 작업을 함에 있어서 그들이 위 금괴를 밀수입하려는 것임을 알면서도 이를 용이하게 할 목적으로 위 피고인 1이가 위 선박기관실 주엔진 아래의 철판밑에 위 금괴를 은닉할 때 그것을 손으로 집어 넘겨주는 등 도와준 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 관세법위반의 방조사실은 이 사건 특가법위반(관세) 및 방위세법위반의 공소사실의 일부 내지 수정형식으로서 기본적 사실관계의 동일성을 해하지 않는 것이어서 공소장변경 없이도 현실적인 심판의 대상으로 삼을 수 있으므로, 원심으로서는 의당 이 점에 대하여 심리판단을 하였어야 함에도 원심이 이를 관과하여 피고인 3에 대하여 관세포탈공모의 특가법위반의 점에 대한 증거가 부족하다하여 선뜻 무죄의 선고를 한 것은 사실을 오인하였거나 관세 및 방위세포탈방조 및 공소장변경에 관한 법리를 잘못 해석하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 피고인 3에 대한 원심판결은 이 점에서 잘못을 범하였고 결국 파기될 수밖에 없다.

3. 다음 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 및 검사의 동 피고인들에 대한 항소이유에 관하여 본다.

피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 또는 그 변호인들의 항소 이유를 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인들의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하여 보면, 원심이 피고인 1, 피고인 2,에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 각 부당하다고 인정되므로 이점에서 피고인 1, 피고인 2 및 그 변호인의 항소논지는 이유 있으나, 피고인 4에 대하여는 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

나아가 검사의 피고인 4에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인 4는 이 사건 선박의 기관원으로서 조기장인 피고인 1, 기관원인 피고인 2, 선장인 공소의 공소외 2, 통신장인 공소외 3, 항해사인 공소외 4, 갑판원인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 조리장인 공소외 8, 기관장인 공소외 1, 기관원인 피고인 3과 함께 부산 남항에서 냉동물 120톤을 위 선박에 적재, 승선하여 1989.5.9. 23:00경 출항, 같은 달 10.10:00경 일본국 시모노세끼항에 입항, 화물을 양륙한 후인 같은 날 18:00경 위 시모노세끼항 인근에 있는 아까조지 식당에서 저녁식사를 하던 도중 선장 공소외 2, 통신장 공소외 3, 항해사 공소외 4 등이 당일에 근무하는 일본국 세관직원이 좋은 사람이니 장난을 한번 치자는 제의에 따라 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 및 위 공소외인들 중 일부가 각자 위 항구인근에 있는 재일교포들이 경영하는 상회에서 금괴를 구입 또는 운반의뢰받아 서로 색깔이 다른 포장지로 포장하여 각자의 금괴가 구별되도록 하여 위 선박에 운반, 한곳에 은닉하였다가 부산항에 입항한 후 각자의 금괴를 양륙하기로 하여, 원심판시 범죄사실기재와 같이 피고인 1은 공소의 공소외 9가 경영하는 대화상외에서 금괴 합계 6킬로그램을, 피고인 2는 공소외 10이 경영하는 산덕상회에서 금괴 합계 5.21킬로그램을 피고인 4는 기무라상회에서 금괴 합계 1.25킬로그램을 구입 또는 운반의뢰받아 그기재와 같은 포장지로 포장하여 위 선박에 운반하고, 그의 위 공소외인들 중 일부가 산덕상회, 경남상회, 남산상회, 등지에서 구입 또는 운반의뢰받아 위 선박에 가져온 금괴를 포함한 66뭉치 합계 77.49킬로그램을 기관실에 있는 깡통에 넣어 두었다가 같은 달 12. 14:00경 시모노세끼항을 출항할 시 피고인 1이 한뭉치씩 면장갑에 넣어 철사로 줄줄이 엮은 다음, 당시 기관실에 근무중이던 피고인 3의 도움을 얻어 주엔진 아래에 있는 철판 밑에 은닉하였다가 같은 달 13. 부산항에 입항, 수속을 완료한 뒤 같은 날 15:00경 부산 남항으로 회항하여 같은 달 14. 09:30경 피고인 1, 피고인 2가 기관실에 들어가 주엔진 철판 밑에 은닉해 두었던 위 금괴 전부를 꺼내어 철사 및 면장갑을 분리한 후 각자의 금괴를 양륙하려다가 검색나온 세관원에게 적발됨으로써 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다.

그런데, 동일한 선박을 이용하여 밀수입한 자들에게 타인의 몫에 관하여까지 공동정범으로서의 책임을 지우려면 그들이 동일한 선박을 이용하였다는 사실 뿐만 아니라 공범자사이에 행위의 분담관계, 그 출자방법, 물건의 구입과 판매, 판매로 인한 이익의 배당방법등에 관한 모의가 있어야 할 것인바, 이, 사건의 경우를 살펴보면, 위 피고인들 및 공소외인들은 주로 부산항에서 일본으로 냉동물을 수송하는 제333오양호의 승무원들로서 그전체의 승무원이 하나의 집단을 이루고 있으나 위에서 인정한 사실만 가지고는 이들의 이 사건 각 밀수행위가 그 승무원들의 총체적인 의사로서 이루어졌거나 이 사건 금괴 전체에 대하여 관세를 포탈할 의사로서 이루어졌다고는 인정되지 아니하고, 단지 승무원 개개인이 각자의 의사로서 각자의 계산하에 밀수입할 금괴들을 구입 또는 운반의뢰받아 각자 소유 또는 점유하는 물품에 대하여만 관세포탈의 범의가 있었다고 인정되고, 비록 이 사건에 있어서 각자 금괴의 구입 또는 운반의뢰와 일본국에서의 선적 및 선내은닉행위에 있어 일부 서로 공동으로 행위를 하거나 도와준 사실이 인정된다 하더라도 그것만으로써는 다른 피고인들 또는 공소외인들이 구입 내지 운반의뢰받은 금괴에 대한 관세까지도 공동하여 포탈할 의사가 있었다고는 보기 어렵고, 그외 검사가 주장하는 위 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 위 피고인들이 이 사건 금괴 전체를 밀수하기로 공모하였다고 단정할 수는 없다 하겠다.

그렇다면, 피고인 4에 대하여 이 사건 특가법위반 공소사실 중 동 피고인이 구입 또는 운반의뢰받은 금괴부분에 한하여만 그 포탈하려한 세액에 따라 관세 및 방위세포탈미수죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.

4. 따라서 피고인 4의 항소 및 검사의 동 피고인에 대한 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 피고인 2의 항소 및 검사의 피고인 3에 대한 항소는 각 이유있으므로 검사의 위 피고인들에 대한 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 위에서 든 파기사유를 들어 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 1은 대일냉동운반선인 제333오양호의 조기장, 피고인 2, 피고인 3은 위 선박의 기관원으로서 위 선박의 선장인 공소외 2, 통신장인 공소외 3, 항해사인 공소외 4, 갑판원인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 조리장인 공소외 8, 기관원인 피고인 4와 1989.5.9 23:00경 위 선박에 승선, 출항하여 같은 달 10. 10:00경 일본국 시모노세끼항에 입항, 같은 날 18:00경 위 시모노세끼항에 있는 아까조지 식당에서 저녁식사중 각자가 인근상회를 경영하는 재일교포들로부터 금괴를 인도받아 각 그 금괴가 구별되도록하여 위 선박에 운반한 다음 한곳에 은닉하였다가 부산항에 입항한 후 각자의 몫을 양륙하는데 대하여 서로 이를 묵인하기고 한 후,

1. 피고인 1은 같은 날 21:00경 위 시모노세끼항에 인근한 공소의 공소외 9가 경영하는 대화상회에서 금괴 250그램짜리 8개(증제1호중 8개)와 금괴 100그램짜리 40개(증제3호중 40개) 합계 6킬로그램 시가 금 56,478,000원 상당을 교부받아 노란 테이프에 초록색의 포장지(증제8호)로 포장하여 피고인 2, 피고인 4 및 위 공소외인들이 각자 인근상회에서 구입 또는 운반의뢰받아 위 선박에 가져온 금괴(증제1호중 64개, 증제2호중 32개, 증제3호중 426개, 증제4호중 3개)와 같이 같은 달 12. 14:00경 시모노세끼항을 출항할 때 기관실에 당직근무중이던 피고인 3의 도움으로 주엔진아래의 철판 밑에 은닉한 후, 같은 달 13. 09:30경 위 선박이 부산항에 입항하여 세관에 입항신고시 위 금괴를 신고하지 아니하고 부정한 방법으로 몰래 반입하여 위 금괴 6킬로그램에 대한 관세금 1,801,640원 및 방위세금 900,820원을 포탈하려다가 같은 달 14. 09:30경 부산세관직원들의 선내수색에 의하여 발각됨으로써 미수에 그치고.

2. 피고인 2는 1989.5.10. 20:00경 위 시모노세끼항에 인근한 공소외 10이 경영하는 산덕상회에서 금괴 250그램짜리 4개(증제1호중 4개), 금괴 100그램짜리 42개(증제3호중 42개), 황금편 10그램짜리 1개(증제4호중 1개) 합계 5.21킬로그램 시가 금49,041,730원 상당을 교부받아 검정 테이프에 살색의 포장지(증제9호)로 포장하여 위 제1항 기재와 같은 경위로 몰래 반입하여 위 금괴 5.21킬로그램에 대한 관세 금 1,564,431원 및 방위세 금 782,215원을 포탈하려다가 제1항 기재와 같이 발각되어 미수에 그치고,

3. 피고인 3은 1989.12. 14:00경 위 선박이 시모노세끼항을 출항할 때 위 선박의 기관실에서 당직근무중 피고인 1이 위 제1항의 기재와 같은 경위로 위 선박내에 가져온 금괴 6킬로그램과 피고인 2가 위 제2항의 기재와 같은 경위로 위 선박내에 가져온 금괴 5.21킬로그램 및 피고인 4가 1989.5.11. 18:00경 위 시모노세끼항 인근에 있는 기무라상회에서 가져온 금괴 100그램짜리 12(증제3호중 12개), 황금편 10그램짜리 5개(증제4호중 5개) 합계 1.25킬로그램 시가 금 11,766,250원 상당(관세 금 375,340원 및 방위세 금 187,670원)을 위 피고인 1이 철사로 줄줄이 엮어 기관실안에 은닉하는 작업을 함에 있어서 그들이 위 금괴를 밀수입하려는 것임을 알면서도 이를 용이하게 할 목적으로 위 피고인 1이가 위 선박기관실 아래의 철판밑에 위 금괴를 은닉할 때 손으로 집어 넘겨주는 등 도와주어 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 위 각자 몫의 금괴에 대한 각 관세 및 방위세포탈을 방조하려 하였으나 위 제1항 기재와 같은 경위로 세관직원에게 발각됨으로써 각 미수에 그친 것이다.

당원이 유죄로 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 " 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술"을 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고인 1, 피고인 2의 판시 각 행위 중 각 관세포탈미수의 점은 각 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항 에, 각 방위세 포탈미수의 점은 각 방위세법 제13조 제1항 , 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항 에, 피고인 3의 판시 각 행위 중 각 관세포탈미수방조의 점은 각 관세법 제182조 제1항 , 제2항 , 제180조 제1항 에, 각 해당하는바, 위 각 관세법위반죄와 방위세법위반죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 에 의하여 각 벌금액이 더 많은 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형 중 각 징역형을 선택하고, 피고인 3의 위 각 관세법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 범정이 가장 무거운 판시 피고인 1의 관세포탈미수방조에 의한 관세법위반죄의 형에 경합범가중을 하여, 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 각 175일을 위 각 형에 산입하되, 피고인 2, 피고인 3은 이건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 금괴가 전부 압수된 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예하고, 압수된 황금괴 250그램짜리 76개 (증제1호)중 72개, 황금괴 200그램짜리 32개(증제2호), 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호)중 466개, 황금편 10그램짜리 9개(증제4호)중 3개는 피고인 1이 판시 범행에 의하여 소유 또는 점유하는 물건이고, 황금괴 250그램짜리 76개(증제1호)중 4개, 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호)중 42개, 황금편 10그램짜리 9개(증제4호)중 1개는 피고인 2가 판시 범행에 의하여 소유 또는 점유하는 물건이므로 관세법 제198조 제2항 전문에 의하여 위 황금괴250그램짜리 76개 중 72개, 황금괴 200그램짜리 32개, 황금괴 100그램짜리 520개 중 466개, 황금편 10그램짜리 9개 중 3개를 피고인 1로부터, 위 황금괴 250그램짜리 76개 중 4개, 황금괴 100그램짜리 520개 중 42개, 황금편 10그램짜리 9개중 1개를 피고인 2로부터 각 몰수한다.

검사는, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 피고인 4, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8과 함께 일본국으로부터 금괴를 밀수하기로 공모하여 판시 범죄사실기재와 같은 경위로 금괴 66뭉치 합계 77.49킬로그램 시가 729,413,370원 상당을 세관에 신고하지 아니하고 부정한 방법으로 몰래 반입하여 위 금괴 전체에 대한 관세금 23,268,230원 및 방위세 11,634,090원을 포탈하려다가 부산세관직원들의 선내수색에 의하여 발각됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 하여 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) 및 방위세법위반죄로 의율하여 공소를 제기하였으나, 앞의 피고인 4에 대한 검사의 항소이유에 대한 판단에서 실시한 바와 같이 위 피고인들이 위 금괴전체를 밀수하기로 공모한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실이 일부로서 그 기본적사실관계의 동일성을 해하지 아니하여 공소장변경 없이도 현실적인 심판의 대상으로 삼을 수 있는 판시 관세 및 방위세포탈미수의 점( 피고인 1, 등 피고인 2에 대한)을 유죄로 인정하여 처단하는 바이므로 주문에서 따로 이 부분에 관하여 무죄의 선고는 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.