동일한 선박을 이용하여 밀수입한 피고인들에게 타인의 몫까지 합한 전량 또는 그 상당부분에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지우기 위한 요건

피고인들에게 타인의 몫까지 합한 전량 또는 그 상당부분에 관하여 밀수입에 관한 공동정범으로서의 책임을 지우려면 피고인들이 동일한 선박을 이용하였다는 사실뿐만 아니라 공범자 사이의 행위의 분담관계, 그 출자방법 물건의 구입과 판매, 판매로 인한 이익의 배당방법등 그 공모의 내용을 구체적으로 밝혀 보아야 한다.

형법 제30조

피고인 1 외 22명

변호사 방순원, 박우재 (피고인 (1)에 대한) 원종백(피고인 (8)에 대한), 이형규(피고인 (12), (13)에 대한) 주정돈(피고인 (20)에 대한), 김유곤(피고인 (21)에 대한) 박영도(피고인 (23)에 대한), 김광일(피고인 (22)에 대한) (국선) 변호사 김무식(피고인 (2) 내지 (7),(9),(10),(11),(14) 내지 (19)에 대한)

대구고등법원 1976.9.25. 선고 76노745 판결

원판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23에 관한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유중 원판결에 증거없이 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못있다는 점에 관하여 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 그 인정범죄사실에 대한 증거로서 피고인들의 제1심 및 원심에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 및 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재, 그밖에 본건 밀수입품의 가격에 관한 감정서의 기재, 사법경찰관직무취급작성 압수조서 중의 기재와 제1심 및 원심에서의 증인 두어명의 진술등을 거시하고 있다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 제1심 및 원심 공판정에서의 각 진술은 공소사실을 전적으로 부인하거나 공소사실에 적힌 물품의 극히 적은 일부에 한하여만 시인하는 취지이고, 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서를 살펴보면 동일한 범죄의 공범으로 기소된 공동피고인의 진술사이에 범행의 일시와 밀수입하였다는 물품의 수량이 서로 일치되지 아니하는 예가 많고 또 원심인정의 범죄사실에 기재된 물품의 극히 일부만을 인정하는 것이 적지 않다. 그중 뚜렷한 예를 들건데 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 (1) (가)에 관하여 보면, 피고인 1은 1973년 10월 하순경 몽탁기지 1200미터를 밀수입하였다고 진술하고 있음(기록 8책중 6 제25면)에 반하여 공동피고인 5는 1973년 10월 중순경 몽탁지 1000여 미터를 밀수입하였다고 진술하고 있어서(기록 8책중 7 제127면) 위 두 피고인이 자백하고 있는 범행이 동일 범행인지 여부조차 의심이 되는 터인데 원심은 이처럼 범행의 일시와 수량에 있어서 서로 모순되는 두 피고인의 진술중 각 일부분만을 채택하여, 피고인 1이 1973년 10월 중순경 몽탁지 1200미터를 밀수입하였다고 인정하고 있고, 동 범죄사실 (3) (가) ( )에 관하여 살펴보면, 공모자의 1인인 피고인 1은 1975.1 중순경 천양호의 선원인 공소외 정영기로부터 라듸오 17대, 몽탁지 340마를 인수하였다고 진술하고 있고(기록 8책중 6 제155면) 공동피고인 20은 같은 배에 탄 선원들과 어울려 1975.1.14 칼라텔레비 5대, 흑백텔레비 12대, 라듸오 17개, 몽탁기지 340마를 사서 밀수입하여 부산에서 할라파 일당에게 인계하였다고 진술하고 있음(기록 8책중 3제132면에 반하여 공동피고인 19는 1975.2 초순경부터 밀수에 가담하였다고 진술하여(기록 8책중 3 제119면이하) 동 피고인은 1975.1.14 위 천양호에 승선하였는가의 여부조차 불명한데 원심은 위 세 피고인이 공모하여 1975.1.14 일본에서 칼라텔레비죤 5대, 흑백텔레비죤 12대, 라듸오 17개, 몽탁기지 340미터를 밀수입하였다는 범죄사실을 인정하고 있으니 그렇다면 피고인 19에 대하여는 증거없이 사실을 인정한 결과가 된다 할 것이고 피고인 20에 대하여는 공동피고인 1의 위 진술이 범죄사실인정에 대한 보강증거가 된다 할지라도 피고인 1이 인정한 라듸오 17대, 몽탁지 340마에 한하여 밀수입한 것으로 인정하여야 할 것인데 칼라텔레비죤 5대와, 흑백텔레비죤 13대까지 밀수입한 것으로 인정함으로써 역시 위 부분에 관한 증거없이 사실을 인정한것이 된다고 할 것이다.

다음에 동 범죄사실 (4) (라) ( )에 관하여 살펴보면 공모자의 1인인 피고인 21은 1975.4 초순경 몽탁기지 30미터 양품지와 청바지3점을 배에 싣고 왔다고 진술하고 (기록 8책중 4 제74면) 피고인 22는 1975.4 초순경 김기성이 몽탁기지와 전기밥솥등을 구입하여 놓고 가지고 가라고 하기에 배에 싣고 왔다고 진술하고 있고(8책중 4 제63면) 피고인 23은 1975.4 초순경 몽탁지 7,80미터 가량을 서성환이나 김기성이 가지고 가라고 하기에 청바지 4,5점과 함께 배에 싣고 가져왔다고 진술하고 있어(기록 8책중 4 제80면)밀수입하였다는 물품의 수량이 상이하거나 수량표시도 없는 것이었는데 원심은 위 피고인 3인이 공모하여 1975.4.8 몽탁지 1700미터, 청바지 80매, 전기밥솥 20개를 밀수입하였다는 범죄사실을 인정하고 있으니 결국 증거없이 사실을 인정한 것이 된다고 아니할 수 없다. 그리고 동 범죄사실(1) (마)에 관하여는 피고인 2, 3, 4, 5 등이, 또 동 범죄사실(2) (마)에 관하여는 피고인 6, 신철수, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 김혹옥 등이 모두 각자 개별적으로 돈을 출자하여 각자의 몫으로 물품을 매수하여 이를 밀수입 하였다는 취지로 진술하고 있고(제1심 제1차 내지 제6차 공판조서, 원심 제2차 제6차 공판조서와 검사작성의 각 피의자신문조서의 각 기재) 또 동범죄사실 (2) (바)에 관하여 피고인 13은 자기의 가담사실 자체를 부인하고 있는 바(위와같은 조서의 각 기재) 위 피고인들에게 원심과 같이 타인의 몫까지 합한 전량 또는 그 상당 부분에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지우려면 위 피고인들이 동일한 선박을 이용하였다는 사실뿐만 아니라 공범자 사이의 행위의 분담관계 그 출자방법, 물건의 구입과 판매, 판매로 인한 이익의 배당방법등 그 공모의 내용을 구체적으로 밝혀보아야 할것인데 그렇지 못한 허물을 면할 수 없다.

그러하다면 원심은 필경 서로 모순되는 증거를 채택하거나 증거없이 사실을 인정하고 아울러 공동정범의 요건을 이루는 사실에 대한 심리를 다하지 못한 잘못이 있어 판결에 영향을 미친다 할것이고 논지들은 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 형사소송법 제391조 , 제397조 에 의하여 원판결 중 원심 피고인을 제외한 나머지 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.