토지거래허가를 받지 아니하여 무효에 해당되므로 양도가 아니라는 주장의 당부

토지거래허가구역내 허가를 받지 아니한 이사건 토지의 소유권이 형식상 증여로 이전되었다 하더라도, 그 실질은 미등기 전매한 것으로, 토지의 양도소득이 귀속되었음이 명백하므로 양도소득세를 과세한 이사건 처분은 적법함.

소득세법 제4조〔소득의구분〕

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2006. 4. 14. 원고에 대하여 한 양도소득세 189,713,270원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2003. 5. 12.경 000과 사이에 토지거래 허가구역 내에 위치한 원고 소유의 00시 00구 00동 산000 임야 33,719㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 대금 6억 5천만원으로 정하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 그 후 이 사건 토지는 000으로부터 주식회사 0000를 거쳐 최종적으로 000 외 00인에게 순차로 매도되었다.

다. 원고는 2003. 8. 12. 이 사건 매매계약과 관련하여 토지거래허가를 받지 아니하였음에도 중간등기를 생략한 채 직접 000외 00인 앞으로 같은달 11.자 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다.

라. 피고는 2006. 4. 14. 원고가 000에게 이 사건 토지를 매도한 것이 소득세법 제88조 제1항 소정의 양도에 해당한다는 이유로 원고에게 양도소득세 189,713,270원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 4, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 주 장

(1) 피고

비록 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 않아 무효라고 하더라도, 그후 양수인 및 최종 양수인들과의 합의로 이 사건 토지에 관하여 직접 최종 양수인들 앞으로 소유권이전등기까지 경료되어 원고 앞으로 그 소유명의가 다시 회복되기 곤란하다는 점에 비추어 보면, 원고에게는 양도에 따른 소득이 발생하였다고 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다.

(2) 원고

이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 무효인 이상 그 매매대금이 원고에게 지급되었다고 하더라도 이로써 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

■ 소득세법(2006. 3. 3. 법률 제7873호로 개정되기 전)

제4조 (소득의 구분)

① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

제88조 (양도의 정의)

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제118조 (토지거래계약에 관한 허가)

① 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 '토지거래계약'이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

⑥ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.

다. 판단

(1) 소득세법 제88조 제1항 소정의 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도∙교환∙법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는데, 구체적으로 토지 매매의 경우에는 그 대금의 거의 전부가 지급되었다면 등기 여부에 관계없이 위 법조항 소정의 양도가 있은 것으로 볼 것이다(대법원 1984. 2. 14. 선고 82누286 판결 참조).

한편, 과세소득은 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니며, 나아가 범죄행위로 인한 위법소득이더라도 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않는 한 이는 과세소득에 해당된다(대법원 1985. 5. 28. 선고 83누123 판결, 1983. 10. 25. 선고 81누136판결 참조)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하고, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적인 효력도 발생하지 아니하여 무효인바(대법원 1991. 12. 24. 선고90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 매매계약과 관련하여 토지거래허가를 받지 아니하였으므로 이사건 매매계약은 무효라고 하더라도, 원고가 000으로부터 매매대금 6억 5천만 원을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 나아가 000 등 중간자의 동의 아래 최종 전전양수인인 000외 00인 앞으로 비록 실제와는 다르기는 하지만 증여를 원인으로 소유권이전등기까지 경료된 이상, 원고와 000 사이에 소득세법 제88조 제1항 소정의 양도가 있었다고 봄이 상당하고, 000이 이 사건 매매계약의 무효를 주장하면서 매매대금의 반환을 구하고 있다는 등의 사정에 관한 주장∙입증이 없는 이상, 이 사건 매매계약으로 인한 원고의 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이다.

(2) 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결, 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결 및 2000. 10 .27. 선고 98두13492 판결에서는 토지거래허가를 받기 전에는 토지거래 허가구역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 무효이고, 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있다는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 아니된다는 이유로 토지거래허가를 받지 아니한 양도인이 매매대금을 수령하였더라도 이는 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있을 뿐 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 단정 할 수 없다고 판시하였다.

그러나 우선 사법상 유효한 매매계약에 기한 수입뿐만 아니라 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 세법상 과세수입에 포함되고(대법원 1979. 8. 28. 선고 79누188 판결등 참조), 나아가 앞서 본 바와 같이 소득세법 제88조 제1항에서는 양도를 자산이유상으로 사실상 이전되는 것으로 명문으로 규정하고 있기까지 하다는 점에서 위 각 판결례의 판시 내용은 의문이다. 참고로 대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결에서도 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없으므로 양도소득세 부과대상이 아니라고 판시하였으나, 위 전원합의체판결례는 토지거래에 관한 규제를 잠탈하기 위하여 양도인과 양수인 사이에 매매 목적 부동산에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 것과 관련하여 증여세 부과처분의 취소를 구하는 사안으로 위 판시 부분은 방론에 불과하고, 주된 판시는 양수인이 양도인으로부터 매매 목적 부동산을 증여받은 것이 아니라는 이유로 증엿 부과처분이 위법하다는 것이다.

이와 같이 범죄행위로 인한 위법소득이더라도 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않는 한 이는 과세소득에 해당되고, 나아가 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 세법상 과세수입에 포함된다는 일반적인 판례의 흐름에서 벗어나 위 각 판결례가 토지거래허가를 받지 아니한 매매 등 거래계약으로 인한 양도소득은 과세대상에 해당하지 않는 것으로 보는 입장은 추측하건대, 토지거래 허가제도의 입법취지를 최대한 존중하여 그에 위반한 거래행위에 대하여는 조세와 관련하여서도 일체 효력을 인정하지 아니하려는 데에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 이와같은 입장에 따르면 토지거래 허가구역내에 위치한 토지를 토지거래허가를 받지 아니한 채 양도하고 그 대금까지 모두 수령하여 이를 지배관리 내지 향수하면서도 사실과는 달리 증여를 가장하여 양수인이나 나아가 이 사건의 경우와 같이 전전양수인에게 직접 소유권이전등기를 경료한 경우에 한편으로는, 등기원인인 증여가 실제로는 존재하지 아니하여 증여세를 부과할 수 없고, 다른 한편으로, 토지거래허가를 받지 아니하여 매매 등 거래계약이 무효라는 이유로 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당하지 않는다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 이유로 양도소득세도 과세하지 못하게 되는데, 이는 오히려 당초의 의도와는 달리 토지거래허가에 관한 규제를 위반한 사람들의 경우 사실상 양도소득세가 면제되어 오히려 이득을 보게 된다는 점에서 쉽사리 납득하기 어렵다. 위 각 판결례는 일반적인 경우와는 달리 토지거래허가를 받지 아니한 매매 등 거래계약으로 인한 양도소득의 경우우에는 과세대상에 해당하지 않는 것으로 보기 위하여 양도인이 매매대금을 수령하였더라도 이는 단지 매매대금이 먼저 지급되어 보관하고 있을 뿐이라고 판시하고 있으나, 이는 거래당사자의 의사나 거래 현실과는 너무나 동떨어진 판단으로, 추측하건대, 소득세법 제4조 제1항 제3호 및 제88조 제1항 소정의 양도소득의 개념과 모순되는 것을 피하기 위하여 무리하게 구성된 논리로 보인다. 특히 위 각 판결례 중 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결에서는 양도인이 토지거래 허가구역내에 위치한 토지를 매도하고 그 대금을 모두 수령한 후 그 중 일부 토지에 대하여는 토지거래허가를 받아 양수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으나, 나머지 토지에 대하여는 토지거래허가를 받지 못한 관계로 일단 양수인의 요구로 양수인을 위하여 은행에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 은행이 위 근저당권에 기하여 신청한 경매절차에서 제3자에게 낙찰되어 양도인과 양수인 사이의 매매계약에 대하여 토지거래허가를 받을 수 없게 되어 확정적으로 무효가 되었다는 이유로 양수인이 매매 목적 토지 전부를 담보로 제공하고 금원을 대출받아 이를 사용∙수익하였다고 하더라도 이를 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있은 것으로 볼 수 없다고 판시하기까지 하였는바, 이와 같은 경우에는 양수인으로서는 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라는 전제하에 매매대금의 반환을 구할 여지가 전혀 없음에도 양도인으로서는 매매대금을 보관하고 있을 뿐이라는 이상한 결론이 되고 만다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2007누18538 (2007.12.13)]

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2006. 4. 14. 원고에 대하여 한 2003년도 귀속 양도소득세 189,713,270원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2003. 5. 12.경 ○○○과 사이에 토지거래 허가구역 내에 위치한 원고 소유의 ○○시 ○○구 ○○동 산 115 임야 33,719㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 대금 6억 5,000만 원으로 정하되, 계약금 6,500만 원은 당일, 중도금 1억 3,500만 원은 2003. 5. 30. 잔금 4억 5,000만 원은 2003. 8. 18.(다만, 잔금일은 토지거래허가를 득하고, 묘지문제처리가 완료된 날로 한다고 별도로 특약하였다) 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 ○○○으로부터 2003. 8. 12.까지 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 6억 5,000만 원을 모두 지급받았고, ○○○은 이 사건 토지를 기획부동산업체인 (주)○○에스(대표이사 : ○○○)에게 대금 13억 원에 미등기전매하였고, (주)○○에스는 다시 이 사건 토지를 지분 이전의 형식으로 실수요자들인 ○○○ 외 28인에게 매도하였다.

다. 원고는 2003. 8. 12. 이 사건 매매계약과 관련하여 토지거래허가를 받지 아니하였음에도 중간등기를 생략한 채 직접 ○○○ 외 28인 앞으로 같은 달 11.자 증여를 원인으로 한 각 소유지분권이전등기를 경료하였다.

라. 피고는 2006. 4. 14. 원고가 ○○○에게 이 사건 토지를 매도한 것이 소득세법 제88조 제1항 소정의 양도에 해당한다는 이유로 원고에게 양도소득세 189,713,270원을 부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4호증, 을1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고

이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 무효인 이상 그 매매대금이 원고에게 지급되었다고 하더라도 이로써 양도소득세 부과대상인 자산의 양도가 발생하였다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없으므로 원고의 ○○○에 대한 이 사건 토지의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고

비록 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 않아 무효라고 하더라도, 소득세법 제88조 제1항에서 양도란 자산의 등기 등에 관계 없이 매도 등으로 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것이라고 규정하고 있는 점, 원고는 이 사건 토지의 등기부상 소유권이 환원되지 않는 한 매수인 ○○○에게 매매대금을 반환할 리 없고, 이 사건토지의 경우 이 사건 매매계약 후 전전 양도되어 이미 제3자가 개입되어 있는 등으로 인하여 소유권 회복가능성은 매우 희박하므로 이 사건은 원고가 매매대금을 잠시 보관하고 있는 것이 아닌 실제 위법소득이 발생한 경우로 볼 수 있을 뿐만 아니라 원고에 대하여 과세하지 않는다면 적법하게 토지거래허가를 받는 경우보다 오히려 유리하게 되는 불합리한 결과를 초래하는 점 등에 비추어 이 사건 처분은 현실적으로 경제적 이득(실질)이 존재한다면 위법소득에 대하여도 과세할 수 있다는 위법소득 과세원칙 및 그러한 원칙을 인정하는 일련의 대법원 판례에 부합하는 것으로서 적법하다.

나. 관계법령

■ 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다)

제4조 (소득의 구분)

① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

제88조 (양도의 정의)

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제118조 (토지거래계약에 관한 허가)

① 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 '토지거래계약'이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

⑥ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.

다. 판단

(1) 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지를 대가를 주고 취득하고서도, 관할관청으로부터 토지거래허가를 받지 아니하고 이에 관하여 증여를 원인으로 소유권 이전등기를 경료하였다면, 적어도 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 그 토지에 관한 거래계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이고(대법원 1994.12.27. 선고 94다4806 판결 참조), 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다 할 수 없는 것이며(대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결 참조), 특히 국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하며, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라 할 것이므로 토지에 대한 거래허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 단정 할 수는 없는 것이며, 구 소득세법 제4조 제1항 제3호 및 동법 제88조 제1항에 의하면 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 안 되는 것이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 98두13492 판결 등 참조).

다만, 토지거래허가를 받지 아니한 상태에서 매매계약이 체결되어 매매대금이 지급되고 토지거래허가라는 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적으로 매도인과 매수인 사이의 합의 하에 당해 토지를 무상으로 소유권이전하는 형식을 갖추어 등기원인을 증여로 한 소유권이전등기가 경료되어 당해 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 경우에도, 무효가 되는 당해 매매계약에 따라 이행된 소유권이전등기의 말소 및 매매대금의 반환 등 원상회복 없이 상당기간이 경과되고, 매수인이 매도인에 대한 매매대금반환청구권을 포기함으로써 매도인의 매매대금반환채무를 면제하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 과세당국으로서는 그 채무면제시점을 포학하여 그 시점에 그와 같이 법률상 원인 없이 무상으로 매도인에게 귀속된 수증이익에 대하여 증여세를 과세할 수 있을 것이다.

(2) 이 사건 토지가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제 118조 제1항의 규정에 의한 토지거래허가가 필요한 구역에 속한 사실, 원고와 ○○○은 이 사건 매매계약에 대하여 토지거래허가를 받지 않은 사실, 원고는 ○○○, (주)○○에스를 거쳐 최종적으로 ○○○외 28인에게 미등기전매된 이 사건 토지에 관하여 중간등기를 생략한 채 동인들에게 등기원인을 증여로 하여 직접 소유지분권이전등기를 경료한 사실, 원고가 ○○○으로부터 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 6억 5,000만 원을 모두 수령한 사실은 앞서 인정하였는 바, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 비록 원고가 ○○○으로부터 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금을 전부 지급받았고 현재까지 이 사건 매매계약이 사법상 무효임을 내세워 원고 앞으로 등기명의를 회복하고, ○○○으로부터 지급받은 매매대금을 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 있다고 하더라도, 원고가 토지래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 실제와 달리 등기원인을 증여로 한 소유지분권이전등기를 ○○○ 외 28인 앞으로 경료한 때부터 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었고, 이 소유지분권이전등기 또한 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다. 그와 같이 이 사건 매매계약 및 그에 기한 소유지분권이전등기가 모두 무효인 이상 그 매매계약금이 원고에게 지급되었다 하여도 이 사건 매매계약에 따른 양도를 양도소득세부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 원고에게 양도소득세 과세대상으로 삼을 수 있는 양도소득이 발생하였다고 볼 수 없다.

(3) 피고의 위 주장에 대하여 보건데, ① 거래계약의 하자(무효, 취소, 해제 등)가 조세법률관계에 미치는 영향에 대하여는 하자의 종류, 당해 조세항목의 특성, 근거법규의 내용 및 형식, 조세정책적 고려 등을 감안하여 상이하게 규율 및 해석할 수 있는 점, ② 소득세법상의 양도의 개념에 대하여는 조세법규의 명문규정 또는 그 취지로부터 명백한 경우는 별론으로 하고 법적 안정성의 견지에서 사법상 개념과 같은 뜻으로 해석하는 것이 바람직한 점, ③ 양도소득이 위법한 원인에 의하여 발생한다는 것은 상정할 수 없는 것이므로 양도소득의 발생원인이 되는 사법상 계약이 무효, 취소에 해당하는 경우 그 양도소득에 대한 과세여부는 위법소득 과세원칙과 직접 관련이 있다고는 볼 수 없는 점, ④ ○○○이 (주)○○에스에 이 사건 토지를 13억 원에 미등기전매하면서 이 사건 매매계약상의 매매대금(6억 5,000만 원)과의 차액인 6억 5,000만 원에 상당하는 전매차익을 실현한 사정, 원고가 앞서 본 바와 같이 ○○○으로부터 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금을 모두 지급받은 후 토지거래허가를 받지 않은 채 (주)○○에스로부터 각기 이 사건 토지에 대한 소유지분권을 양수한 ○○○ 외 28인 명의로 각 증여를 등기원인으로 한 소유지분권이전등기를 경료하여 준 시점인 2003. 8. 12.경부터 현재에 이르기가지 4년 이상의 기간 동안 원고나 ○○○ 모두 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 사법상 무효임을 주장하면서 서로에게 원상회복을 청구하지 않고 있는 사정 등에 비추어 ○○○은 적어도 이 사건 변론종결의 시점에 이르기까지는 이 사건 매매계약의 무효화로 인하여 원고에 대하여 가지게 된 6억 5,000만 원 상당의 매매대금반환청구권을 스스로 포기하여 이에 대응하는 원고의 채무를 면제하였다고 봄이 상당하고, 그렇다면, 과세당국으로서는 그 면제시점을 파악하여 원고가 그 시점에 채무면제이익 상당을 ○○○으로부터 증여받은 것으로 평가하고 원고에 대하여 증여세를 부과할 수 있는 것이므로 원고에게 이 사건 토지의 양도에 따른 양도소득세를 부과하지 않는 것이 동인을 토지거래허가를 받아 양도소득세 신고를 하는 경우보다 유리하게 하는 결과를 가져 온다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 피고의 주장을 받아 들일 수 없다.

(4) 따라서 이 사건 매매계약으로 인하여 원고가 ○○○으로부터 지급받은 위 6억 5,000만 원을 과세대상으로 삼아 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것임에도 이를 기각한 제1심 판결은 부당하고, 이 점을 지적하는 원고의 항소를 받아 들여 제1심 판결을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[대법원2008두990 (2008.04.10)]

1. 상고를 기각한다.

2. 상고비용은 피고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.