가. 양도소득세의 과세대상이 되는 " 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것" 의 의미

나. 구 소득세법(1978.12.28. 개정전까지의 법) 제27조 에 규정된 자산의 취득 또는 양도시기의 의미

다. 매도인과 사이에 이루어진 매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기를 말소하기로 한 법정화해와 양도차익의 발생유무

가. 구 소득세법(1979.12.28. 개정전까지의 법) 제4조 제3항 에 의하면 양도라고 함은 자산이 유상으로 사실상 이전되는 경우를 말한다고 규정되어 있는 바, 토지소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것이라 함은 매매와 같은 경우에는 그 토지의 대가가 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 할 것이다.

나. 구 소득세법(1979.12.28. 개정전까지의 법) 제27조 의 자산의 취득 또는 양도의 시기에 관한 규정은 양도계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날에 토지의 양도 또는 취득이 이루어진다는 뜻이 아니고, 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되어 토지 등 양도가 있었을 경우에, 그 양도나 취득의 시기를 위 금원 영수일로 의제하는데 불과하다.

다. 매수인과 매수인 사이에 복잡하게 얽힌 민ㆍ형사간의 분쟁을 근원적으로 해결하기 위하여 매도인과 매수인간에 매매계약을 합의해제하고 매수인 앞으로 마치어진 소유권이전등기를 말소하여 서로 원상회복하기로 약정하는 취지의 법정화해가 이루어졌다면 양도소득세 과세대상인 양도차익이 있었다고 볼 수 없다.

가. 구 소득세법(1979.12.28 개정전까지의 법) 제4조 제3항 나. 제27조 다. 제4조 제1항 제3호 , 제23조

가. 대법원 1974.10.25. 선고 73누201 판결 나. 대법원 1983.6.14. 선고 81누206 판결

원고 소송대리인 변호사 강철선

청량리세무서장

서울고등법원 1982.4.28. 선고 81구116 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유 제 2점 및 제 3점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고는 1978.6.18 이 사건 부동산을 포함한 6필지(원심판결 첨부 부동산목록과 같다)도합 9,176평을 소외 김준식 외 27인으로부터 금 320,000,000원에 매수하고는 같은해 7.8 이를 소외 이정지 외 2인에게 금 710,000,000원에 전매하는 매매계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 100,000,000원과 그후 중도금중 일부로 금 163,000,000원을 수령하였으나 위 이정지 등이 잔대금등을 지급하지 아니하여 1979.7.20경 원고와 위 이 정지 등은 위 1978.7.8자 매매계약을 해제하기로 합의하면서 원고가 이미 지급받은 도합 금 263,000,000원을 반환하기로 약정한 사실, 그후 1979.7.24 원고는 위 6필지 토지중 이 사건 부동산 3필지 도합 4,803평을 소외 서갑진, 동 이병기의 명의수탁자인 소외 송정암에게 금 500,000,000원에 양도하는 내용의 매매계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 120,000,000원, 그후 두차례에 걸쳐 중도금의 일부로서 금 118,000,000원을 지급받았고, 그 무렵 원고와 위 이정지 외 2인 및 위 서갑진, 이병기 등 3당사자 사이에 위 이 정지 외 2인이 원고로부터 위 계약 해제로 인하여 반환받을 위 금 263,000,000원 채권을 서 갑진, 이병기에게 양도함으로써 위 서갑진, 이병기의 원고에 대한 위 매매잔대금 채무와 대등액에서 상계하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 같은해 11.15경 위 서갑진, 이병기에 대하여 위 잔대금 등의 지급을 독촉하자 위 이정지 외 2인(이정지는 이병기의 누이이다)은 원고를 2중 매매혐의로 형사고소를 제기하여 1979.11.21 원고가 구속되었고 이에 위 이정지, 이병기 등은 위 고소를 취소하는 조건으로 원고로부터 백지위임장, 매도증서, 인감증명서 등 서류를 교부받아 1979.12.20 이 사건 부동산에 관하여 위 서갑진, 이병기 공동명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 같은해 12.17 위 형사사건이 무혐의로 검찰에서 석방되자 위 이병기, 서갑진 등을 사문서위조 등으로 형사고소를 제기하는 한편 1980.3. 위 서갑진, 이병기를 상대로 이 사건 부동산에 관한 위 소외인들 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 말소를 구하는 민사소송을 제기하여 그 민사소송이 항소심인 서울고등법원에 계속(81나2560) 중인 1981.11.4 위 서갑진, 이병기는 그들 명의의 위 소유권이전등기를 말소하고, 원고는 위 이병기에게 도합 금 185,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 법정화해를 하였고, 이에 따라 1981.11.28 위 소외인들 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로써 현재는 이 사건 부동산에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 환원된 사실등을 각 인정하고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 1979.12.20자로 경료된 위 소외인들 명의의 위 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다고 보아야 되므로 이 사건 부동산은 원고가 계약금 이외의 중도금중 일부를 수령한 1979.8.14경 또는 앞에서 본 백지매도증서를 건네준 같은해 11.22이나 늦어도 위 소유권이 전등기가 경료된 같은해 12.20에는 확정적으로 위 이병기, 서갑진에게 양도하였다고 보아야되니 이 시점에서 원고의 이 사건부동산의 양도에 따른 양도소득세등 납부의무는 이미 구체적으로 확정되었다 할 것이고 그로부터 약 2년후 분쟁의 실체를 판단한 법원의 종국판결도 아닌 당사자간의 합의에 따라 법정화해가 이루어지고 이를 원인으로 하여 위 소외인들 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로써 결국 이 사건 부동산이 다시 원고소유로 환원되었다 하더라도 그 자체가 또 다른 별도의 과세원인이 될 수는 있을지언정 이미 구체적으로 확정된 원고의 이 사건 납세의무에는 아무런 영향을 줄 수 없다고 판시한 다음 그렇다면 이 사건 부동산을 원고가 위 소외인들에게 위와 같이 양도한 것으로 보아 부과한 이 사건 양도소득세등 부과처분은 정당하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구를 이유없다 하여 기각하였다. 그러나 이 사건 과세요건 발생당시에 시행되던 소득세법(1979.12.28. 법 제3175호로 개정되기 전까지의 법률) 제4조 제1항 제3호 , 제3항 , 제23조 제1항 등에 의하면 양도소득세는 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 과세하고, 여기서 양도라고 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 경우를 말한다고 각 규정되어 있으며, 토지소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 함은 이 사건과 같이 매매의 경우에는 그 토지의 대가가 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 할 것이고( 당원 1974.10.25. 선고 73누201 판결 참조), 위 소득세법 제27조 의 취득 또는 양도의 시기에 관한 규정은 양도계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날에 토지의 양도 또는 취득이 이루어진다는 뜻이 아니고 위에서 본바와 같은 의미의 토지 등 양도가 있었을 경우에 그 양도나 취득의 시기를 위 금원 영수일로 의제하는데 불과하다 고 할 것인바, 이 사건에 있어 원심이 확정한 위 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 1979.7.24 위 서갑진과 이병기의 명의수탁자인 소외 송정암에게 금 500,000,000원에 양도하는 매매계약을 체결하여 그 계약금과 중도금중 일부로 도합 금 238,000,000원을 수령하고 나머지 중도금과 잔대금은 원고가 소외 이정지 외 2인에게 금 263,000,000원을 반환할 채무가 있어 위 반환채무와 위 잔대금 등을 대등액에서 상계하여 이를 충당하기로 원고와 위 이정지 외 2인 및 위 이병기, 서갑진 등 3당사자 사이에 약정을 하였다는 것인데, 그렇다면 원고로서는 위 약정에 의하여 이 사건 부동산의 매매대금을 전부 수령한 것이 되는데도 그때 왜 위 서갑진, 이병기는 원고로부터 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 교부받지 못하였고, 원고는 어떤 연유로 위 소외인들에 대하여 잔대금 등의 지급을 다시 독촉하게 되었는지, 또 원심이 인정한대로 위와 같은 상계의 약정이 있었으면 위 이정지 등의 원고에 대한 위 채권은 그로써 소멸되었다고 보아야 할 터인데 원심이 인용하고 있는 갑 제5호증(화해조서)의 기재에 의하면 원고는 1981.11.4 위 이정지 등에게 도합 금 202,000,000원을 지급(반환)한다는 취지의 법정화해를 하였는바, 이는 위 상계의 약정과 정면으로 배치되는 것으로 볼 수는 없는지 등에 관하여 원심판결 이유만으로는 불분명하니 원심으로서는 위와 같은 점들을 좀더 심리하여 과연 위에서 말하는 상계의 약정이라고 하는 것이 그 내용에 있어 사회통념상 대금의 거의 전부 지급이라고 볼 수 있을 정도의 것인지 여부를 가린 후 앞에서 본바와 같은 의미의 양도소득세 과세대상인 " 양도" 에 해당하는지를 판단하였어야 할 터인데도 원심은 이에 이르지 아니하였을 뿐 아니라 가사 위와 같은 의미의 양도가 있었다 하더라도 그후 원고가 위 이병기, 서갑진을 상대로 그들 명의의 이 사건 부동산에 관한 위 소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기라고 하면서 그 말소를 구하는 민사소송을 제기하자 그 민사소송에서 위 소외인들과 원고는 위 이병기가 원고로부터 도합 금 185,000,000원을 수령하고, 원고에 대하여 위 소외인들 명의의 이 사건 부동산에 관한 위 소유권이전등기를 말소하기로 법정화해 하였음은 위 매매계약에 따른 대금지급문제 등을 둘러싸고 민ㆍ형사간에 분쟁이 생기자 이를 근원적으로 해결하기 위하여 원고와 위 소외인들 사이의 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약을 합의해제하여 서로 원상회복하기로 약정한 취지로 볼 여지도 있으니 원심으로서는 위 법정화해의 취지를 좀더 따져 보아 그것이 위와 같이 합의해제하여 서로 원상회복하는 취지라면 " 양도차익" 이 있다고는 볼수 없을 터인데도 원심은 위와 같은 점들에 관하여 심리판단하지 아니한 채 위 소외인들 앞으로 경료된 위 소유권이전등기에 연연하여 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하니 “양도”로 보되 그 양도시기에 관하여는 그 기재와 같은 이유로 1979.8.14과 같은해 11.22 및 같은해 12.20 중 어느 하나라고 설시하고 나아가 위 법정화해는 법원의 종국판결 아닌 당사자 간의 합의에 의하여 이루어진 것이니 이를 원인으로 하여 위 소외인들 명의의 소유권이전등기가 말소되어 원고 앞으로 그 소유권이전등기가 환원되었다 하여도 그것이 별도의 과세원인이 됨은 별론으로 하고 원고는 위 양도에 따른 양도소득세 등을 납부할 의무있다고 판시하였음은 심리미진 아니면 양도소득세에 있어서의 양도나 양도차익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 취지로 보여지는 상고이유 제2점 및 제3점은 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.