[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 , 제3조 제1항 위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 갑으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 을이 그 정을 모르는 병 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 을로서는 병을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 , 제3조 제1항 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이고, 형법 제34조 제1항 에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없다.

[2] 갑으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 을이 그 정을 모르는 병 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 을로서는 병을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례.

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항 , 제7조 제2항 , 형법 제34조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항 , 제7조 제2항 , 형법 제34조 제1항

피고인

피고인

김선화

변호사 공익법무관 안창현

서울서부지법 2006. 5. 10. 선고 2005고단1272 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 5일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 무죄.

1. 피고인의 항소이유의 요지

피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(원심 판시 제1죄에 대하여 징역 2월 및 원심 판시 제2죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. 공소장 변경

피고인의 항소이유에 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 적용법조를 ‘ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제2호 ’에서 ‘ 같은 법 제7조 제2항 ’으로 바꾸고, 이어 적용법조에 ‘ 형법 제34조 제1항 ’을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는, “피고인은 2003. 1. 초순경 장소불상지에서, 채무변제독촉에 시달리는 공소외 1로부터 공소외 1의 채무에 보증을 서준 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) (호수 생략)호 주택을 채권자들로부터 보호하기 위하여 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 공소외 2로부터 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 같은 달 29.경 서울서부지방법원 은평등기소에서 그 정을 모르는 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다.”라고 함에 있다.

(2) 이 법원의 판단

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 , 제3조 제1항 에 의하면, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되고, 이에 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정에 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

그런데 위 법 제2조 제1호 , 제3호 에 의하면, “명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유하는 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 명의수탁자라고 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 법 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이라고 할 것이고, 형법 제34조 제1항 에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌 규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없는 것이어서, 공소사실 기재 주택에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 피고인으로서는 그 정을 모르고 그 명의로 위 주택에 관한 등기를 마친 공소외 3을 이용하여 위 법 위반죄의 간접정범이 될 수 없고, 달리 피고인이 공소외 1 또는 공소외 2와 공소외 3 사이에 명의신탁약정을 체결하여 공소외 3이 명의신탁약정에 기하여 위 주택에 관하여 그 명의로 등기를 하도록 교사하였다거나 공소외 3과 공모하여 그 명의로 등기를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다(이에 따라 검사는 피고인을 간접정범으로 구성하는 공소장 변경을 신청하였다).

따라서 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하거나, 피고인이 위 주택의 명의수탁자의 지위에 있지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하여야 하므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결에는 직권파기 사유가 존재하므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실을 다음과 같이 고치고, 증거의 요지에 ‘1. 피고인의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술’을 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

다 음

“피고인은 2003. 1. 초순경 공소외 1로부터 공소외 1의 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) (호수 생략)호 주택을 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고 2003. 1. 29.경 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마치고 공소외 2를 위하여 보관하던 중, 2003. 7. 24. 서울 서대문구 북가좌동 292-17 소재 황금공인중개사 사무실에서, 공소외 2의 허락 없이 위 주택을 공소외 4에게 매매대금 9,500만 원에 매도하고 2003. 8. 14. 공소외 4 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 이를 횡령하였다.”

1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택

형법 제355조 제1항 , 징역형 선택

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

피고인이 횡령한 금액이 9,500만 원 상당으로 적지 않은 점, 피해자에게 횡령금을 변제하거나 피해자와 합의되지 않은 점은 인정되나, 피고인이 실제 횡령한 금액은 위 주택 매매대금 9,500만 원에서 위 주택 담보 대출금 7,500만 원을 공제한 금액으로 공소장 기재 금액보다 훨씬 적어지는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는 위 2.의 나.(1)항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2.의 나.(2)항 기재에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고한다.