[1] 온천발견자 신고상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소의 허용 여부(소극) 및 온천공 발견신고자의 명의를 변경하기로 하는 계약이 탈법행위로서 무효인지 여부(소극)

[2] 소송당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계에 대한 확인의 소에 확인의 이익이 인정되는 경우

[3] 온천관리대장에 온천발견신고자로 등재되어 있는 자를 상대로 하여 온천발견신고자의 지위확인을 구하는 소는 현존하는 법적인 불안 등을 해소하는 유효 적절한 방법으로 볼 수 없어 확인의 이익이 인정되지 않는다고 한 사례

[4] 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있는지 여부(소극) 및 그 증명책임의 소재

[1] 온천법 제19조 제2항 에서는 "시장·군수는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 온천자원조사를 실시하고 온천관리대장을 작성·비치하여야 한다."고 규정하고 있고, 온천법시행규칙 제15조 제3항 에서는 " 법 제19조 제2항 의 규정에 의한 온천관리대장은 별지 제11호 서식과 같다."고 정하고 있으며, 별지 제11호 서식은 소재지, 온천발견상황, 온천지구 및 온천공보호구역 지정상황, 개발계획수립 및 개발추진상황, 온천현황, 이용현황, 온천자원보전관리, 온천자원보전관리조치상황을 기재하도록 되어 있고, 온천발견상황란에서 발견신고일자, 신고수리일자, 발견자 인적 사항을 기재하도록 되어 있을 뿐, 온천법이나 관계 법령을 살펴보아도 온천발견자 신고상의 명의변경이나 그 지위승계의 허용가능성이나 명의변경절차에 관하여는 전혀 규정을 찾아볼 수 없으므로, 온천관리대장에 온천발견자의 성명을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의를 위한 것에 불과하여 온천발견자 신고상의 양도인 명의를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이라 할 것이나, 온천공 발견신고자의 명의를 변경하기로 하는 당사자 사이의 계약은 사적자치의 원칙에 따라 이를 금지하는 강행규정이 없는 이상 보호되어야 하고, 비록 해당 법규에서 위 명의를 변경하는 근거 규정을 두지 않았다는 사유만으로는 당사자 사이의 계약이 탈법행위로서 무효가 된다고는 할 수 없다.

[2] 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 한다.

[3] 원고가 온천관리대장상의 온천발견신고자로 등재되어 있는 피고를 상대로 하여 온천공의 발견신고자의 지위에 있다는 확인을 받는다고 하더라도 원고 앞으로 온천공의 발견신고자의 명의변경이 이루어지는 것도 아니고, 또한 이를 근거로 온천법 제18조 소정의 온천발견신고자에게 부여되는 이익을 구할 수도 없으므로 피고를 상대로 온천발견신고자의 지위확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.

[4] 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없고, 화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의 존재 및 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이라는 점은 착오를 이유로 화해계약의 취소를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

[1] 민법 제105조 , 온천법 제19조 제2항 , 온천법시행규칙 제15조 제3항 [2] 민사소송법 제250조 [3] 민사소송법 제250조 [4] 민법 제733조

[1] 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결(공2002상, 801)

원고 (소송대리인 변호사 맹천호)

남원약수온천개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 새길법률특허사무소 담당변호사 한정화)

광주고법 2002. 3. 8. 선고 2001나3480 판결

원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 온천공의 발견신고자확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소각하 부분에 대한 소송총비용은 원고의, 상고 기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

온천법 제19조 제2항 에서는 "시장·군수는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 온천자원조사를 실시하고 온천관리대장을 작성·비치하여야 한다."고 규정하고 있고, 온천법시행규칙 제15조 제3항 에서는 " 법 제19조 제2항 의 규정에 의한 온천관리대장은 별지 제11호 서식과 같다."고 정하고 있으며, 별지 제11호 서식은 소재지, 온천발견상황, 온천지구 및 온천공보호구역 지정상황, 개발계획수립 및 개발추진상황, 온천현황, 이용현황, 온천자원보전관리, 온천자원보전관리조치상황을 기재하도록 되어 있고, 온천발견상황란에서 발견신고일자, 신고수리일자, 발견자 인적 사항을 기재하도록 되어 있을 뿐, 온천법이나 관계 법령을 살펴보아도 온천발견자 신고상의 명의변경이나 그 지위승계의 허용가능성이나 명의변경절차에 관하여는 전혀 규정을 찾아볼 수 없으므로, 온천관리대장에 온천발견자의 성명을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의를 위한 것에 불과하여 온천발견자 신고상의 양도인 명의를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이라 할 것이나 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결 참조), 온천공 발견신고자의 명의를 변경하기로 하는 당사자 사이의 계약은 사적자치의 원칙에 따라 이를 금지하는 강행규정이 없는 이상 보호되어야 하고, 비록 해당 법규에서 위 명의를 변경하는 근거 규정을 두지 않았다는 사유만으로는 당사자 사이의 계약이 탈법행위로서 무효가 된다고는 할 수 없다 할 것이다.

같은 취지에서 이 사건 제3차 합의가 사법상 유효하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나아가 원고의 원심판결 별지 목록 기재 온천공(이하 '이 사건 온천공'이라 한다)에 대한 온천발견신고자의 지위 확인을 구하는 부분에 관하여 본다.

확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 한다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 , 1996. 6. 14. 선고 94다10238 판결 등 참조).

온천발견신고자에게 부여되는 온천법 제18조 소정의 토지의 굴착이나 온천의 우선 이용권, 온천이용시설의 설치에 소요되는 비용 등의 융자알선 등의 혜택은 법률상 이익에 해당한다 할 것이나, 원고가 이 사건 온천관리대장상의 온천발견신고자로 등재되어 있는 피고를 상대로 하여 원고가 이 사건 온천공의 발견신고자의 지위에 있다는 확인을 받는다 하여 원고 앞으로 이 사건 온천공의 발견신고자의 명의변경이 이루어지는 것도 아니고, 또한 이를 근거로 남원시장에 대하여 온천법 제18조 소정의 온천발견신고자에게 부여되는 이익을 구할 수도 없다 할 것이어서, 피고를 상대로 하여 원고에게 온천발견신고자의 지위에 있다는 확인을 구하는 것은 현존하는 법적인 불안·위험을 해소할 수 있는 유효 적절한 방법이라고는 볼 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

결국, 이 사건 온천공의 발견신고자의 지위확인청구는 부적법하므로, 원심판결 중 온천발견신고자의 지위 확인을 구하는 청구를 인용한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 온천공의 발견신고자확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다 할 것이고 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다21599 판결 참조), 화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의 존재 및 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이라는 점은 착오를 이유로 화해계약의 취소를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다 .

기록에 의하면, 이 사건 제3차 합의는 제1, 2차 합의와는 다른 새로운 화해계약에 해당한다 할 것인데, 위 제3차 합의 당시 원고의 기망행위로 말미암아 피고가 착오에 빠져 화해계약의 의사표시를 하였다거나 제1차 합의 당시의 원고의 기망에 의한 오신 상태가 그 때까지 지속되었다고는 보이지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

같은 취지에서, 원심이 피고의 이 사건 제3차 합의의 취소 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진이나 법리오해 또는 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 이 사건 온천공의 발견신고자확인청구에 관한 부분은 위와 같이 파기·자판하여 이를 각하하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소각하 부분에 관한 소송총비용 및 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.