창원지방법원-2016-구합-50653 (2017.10.17)

익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 소득처분을 함

익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 소득처분을 하고 그 귀속자가 법인인 경우에는 기타 사외유출로 처분할 수 있을 뿐임

법인세법 제67조소득처분

2017누11667 소득금액변동통지처분취소

○○○○ 주식회사(합병전상호: 주식회사 ◎◎◎◎◎◎)

□□세무서장

2018. 6. 27.

2018. 8. 22.

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2015. 1. 2. 원고에게 한 2010 사업연도 귀속 377,772,367원의 소득금액변동통지처분 중 322,268,662원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 95%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 1. 2. 원고에게 한 2009 사업연도 귀속 755,544,733원의 소득금액변동통지처분, 2010 사업연도 귀속 377,772,367원의 소득금액변동통지처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위 등

1) 주식회사 ◎◎◎◎◎◎(이하 '◎◎◎◎◎◎'이라 한다)은 2003. 9. 19. 의약품 제조업 등을 영위하기 위한 목적으로 설립된 회사로, 이AA이 위 회사를 실질적으로 운영해 왔다.

2) 이AA은 주식회사 △△△△△△(이하 '△△△△△△'이라 한다)도 실질적으로 운영하였는데, △△△△△△은 2010. 4. 20.경 ○○○○ 주식회사를 흡수합병한 후 합병된 회사의 상호를 '○○○○ 주식회사'로 변경하였다.

3) ◎◎◎◎◎◎은 2011. 10. 20. ○○○○ 주식회사에 합병되었다(이하 합병 전에는 종전의 명칭으로 지칭하고, 합병 후에는 모두 '원고'로만 지칭한다).

나. 피고의 세무조사 및 처분

1) 피고는 2014. 11. 27.부터 2014. 12. 24.까지 ◇◇세관으로부터 원고에 대한 외국환거래법위반 혐의에 관한 과세자료를 통보받아 원고에 대한 세무조사를 실시하였다.

2) 피고는 ◎◎◎◎◎◎이 ▽▽▽종합건설 주식회사(이하 '▽▽▽건설'이라 한다)에 지급한 돈 중 45억 원을 이AA이 횡령한 것으로 보고, 그 가운데 △△△△△△에서 회수한 3,366,682,900원을 제외한 1,133,317,100원이 합병 전 ◎◎◎◎◎◎의 실질적 대표자인 이AA에게 귀속되었다고 보거나 그 귀속이 불분명함을 이유로 이AA에게 귀속된 것으로 간주하여, 2015. 1. 2. 원고에게 2009 사업연도 귀속 소득금액 755,544,733원, 2010 사업연도 귀속 소득금액 377,772,367원을 각 이AA에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하였다(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

다. 원고의 불복과정

1) 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2015. 3. 16. 피고에게 이의신청을 하였는데, 피고는 2015. 4. 13. "이 사건 각 처분은 환차손 발생여부 및 환차손 금액이 얼마인지를 재조사하여 그 결과에 따라 소득처분(상여) 대상금액을 결정한다."는 결정을 하였다.

2) 피고는 2015. 5.경 재조사를 종결하고 2015. 5. 19. 원고에게 당초 처분인 이 사건 각 처분 내용과 동일한 내용의 재조사결정 처리결과를 통지하였다.

3) 원고는 2015. 7. 10. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2015. 12. 29. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3호증, 제6 내지 8호증, 제11호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지1 기재와 같다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 각 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 실질과세원칙 위반

피고가 이AA의 상여로 소득처분 한 1,133,317,100원은 사외유출되지 않았고 설령 사외유출되었다고 하더라도 이AA에게 귀속되지 않았다. 그럼에도 피고는 실질과세원칙에 위반하여 1,133,317,100원이 모두 이AA에게 귀속된 것으로 보고 이 사건 각 처분을 하였다.

2) 조세법률주의 위반

피고는 이AA을 합병 전 ◎◎◎◎◎◎의 실질적 대표자로 보고 구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법인세법 시행령'이라 한다) 제106조 제1항 제1호에 근거하여 이 사건 각 처분을 하였으나, 이AA은 위 조항에서 정한 소득처분을 할 수 있는 귀속자에 해당하지 않는다.

3) 근거과세원칙 위반

피고는 1,133,317,100원이 사외유출 된 시기가 명확하지 않다고 보아 2009년도 세금계산서(2009. 12. 10.자 및 2009. 12. 18.자) 발행액 30억 원, 2010년도 세금계산서(2010. 1. 20.자 및 2010. 2. 12.자) 발행액 15억 원의 비율로 안분하여 2009년도 및 2010년도의 사외유출금을 특정하였는데, 원고의 장부 등 자료로 유출시기의 특정이 가능하므로 임의의 기준으로 2009년도와 2010년도의 소득처분 금액을 산정한 이 사건 각 처분은 근거과세원칙에 위반된다.

나. 인정사실

1) 이AA은 2008. 12.경 김BB에게 △△△△△△의 매출을 부풀릴 것을 지시하였고, 김BB는 2008년도 4분기에 CCCC에 1,652,682,000원, DDDD에 1,052,266,600원, EEE에 1,322,329,800원 등의 허위 매출채권이 있는 것처럼 △△△△△△의 재무제표를 작성하였다.

2) 이AA은 ◎◎◎◎◎◎이 제천시 00동 000, 000에 전문의약품 생산공장(이하 '제천공장'이라 한다)을 신축함을 기화로 비자금을 조성하기로 마음먹고 김BB에게 ▽▽▽건설을 인수하도록 지시하였고, 김BB는 2009. 7. 15. ◎◎◎◎◎◎에서 돈을 빌린 후에 이를 ▽▽▽건설을 인수하는 데 사용하였다.

3) ◎◎◎◎◎◎은 2009. 8. 13. ▽▽▽건설에 제천공장 신축공사를 공사대금 385억 원(부가가치세 포함)에 도급주었고, ▽▽▽건설에 2009. 8. 31. 계약금 38억 5,000만원을 지급한 것을 비롯하여 2009. 12. 10. 10억 원, 2009. 12. 18. 20억 원, 2010. 1. 20. 10억 원을 각 공사대금 명목으로 지급하였으나1), 제천공장 신축공사는 공사 도중 중단되었다.

4) 이AA은 2009. 8. 31.부터 2010. 1. 20.까지 ◎◎◎◎◎◎에서 ▽▽▽건설에 송금한 합계 78억 5,000만 원 중 일부를 비자금으로 만들도록 하였고, 이에 김BB는 ▽▽▽건설이 중국으로부터 건설자재를 수입하는 것과 같은 외관을 만들어 중국 회사에 아래와 같이 미화 합계 26만 달러(원화 합계 2,997,012,000원 상당)를 송금한 후 환치기를 하여 2,661,800,000원을 회수하고, ▽▽▽건설의 계좌에서 직접 돈을 빼내는 등의 방법으로 합계 4,211,800,000원을 마련하였다.

일시

원화

미국 달러

2009. 12. 14.

349,050,000원

300,000달러

2009. 12. 18.

235,600,000원

200,000달러

2009. 12. 28.

469,200,000원

400,000달러

2010. 1. 6.

456,000,000원

400,000달러

2010. 1. 7.

569,250,000원

500,000달러

2010. 1. 20.

456,800,000원

400,000달러

2010. 1. 25.

461,112,000원

400,000달러

2,997,012,000원

2,600,000달러

5) 위와 같은 과정을 통하여 빼돌린 4,211,800,000원은 △△△△△△에 지급되어, 그 돈 중 ① 3억 원은 2009. 9. 29.경 김BB에게 지급되었고, ② 533,900,000원은 2009. 10. 28.경부터 2010. 2. 2.경까지 이AA에게 의약품 리베이트 비용 등으로 지급되었으며, ③ 1,000만 원은 2010. 1. 13.경 GGG에 지급되었다(그 구체적인 지급내역은 별지2 표 기재와 같다). 한편 ④ 합계 3,366,682,900원(= CCCC 1,545,682,900원 + DDDD 801,000,000원 + EEE 1,020,000,000원)은 위 각 회사에 지급되었다가 허위 매출채권 변제 명목으로 되돌려 받은 돈이고, ⑤ 나머지 1,217,100원은 △△△△△△에 지급된 후 별도로 그 사용처가 확인되지 않은 돈이다. 한편 피고는 김BB가 ▽▽▽건설에서 환치기를 통해 돈을 회수하는 과정에서 발생된 비용 335,212,000원(= 2,997,012,000원 - 2,661,800,000원) 중 ⑥ 288,200,000원을 환차손 등 비용으로 추정하였다(이하 위 각 돈을 '① 내지 ⑥ 유출금'이라 한다).

6) 이AA에 대한 상여로 소득처분 된 1,133,317,100원은 ① 내지 ③, ⑤, ⑥ 유출금의 합계이고, 피고는 이 사건 각 처분 당시 ①, ② 유출금은 이AA에게 귀속된 것으로 보았으며, ③, ⑤, ⑥ 유출금은 귀속이 불분명한 것으로 보았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5호증, 제9 내지 12호증, 을 제1 내지 3호

증, 제8 내지 10호증, 15 내지 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 1,133,317,100원의 사외유출 여부 및 그 귀속자

가) 김BB에게 지급된 3억 원(① 유출금)

(1) 갑 제9, 10호증, 을 제2, 10호증, 제15 내지 17호증, 제22, 23, 25, 26호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이AA은 김BB에게 ▽▽▽건설을 인수하도록 지시하였고, 이에 따라 ◎◎◎◎◎은 2009. 7. 15. 김BB에게 ▽▽▽건설의 인수자금으로 3억 2,000만 원을 지급한 후 이를 김BB에 대한 대여금으로 처리한 사실, 이AA은 김BB가 위 3억 2,000만 원으로 인수한 ▽▽▽건설의 주식 100%에 대해 질권을 설정해 둔 사실, ◎◎◎◎◎에서 사외유출되어 △△△△△△에 지급된 돈 중 3억 원(① 유출금)이 2009. 9. 29.경 김BB에게 지급된 사실, 김BB는 2009. 9. 30. ◎◎◎◎◎의 HH투자증권 예금계좌에 3억 원을 입금하여 자신에 대한 대여금으로 처리되었던 위 2009. 7. 15.자 인수자금을 변제한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 위 인정사실에 의하면, ◎◎◎◎◎이 2009. 7. 15. 김BB에게 지급한 3억 2,000만 원은 이AA의 지시에 따라 이AA이 ▽▽▽건설을 인수하는 데 사용된 인수자금이므로, 위 3억 2,000만 원은 실질적으로 이AA의 ◎◎◎◎◎에 대한 차용금채무에 해당한다. 그런데 김BB에게 지급된 ① 유출금은 그대로 ◎◎◎◎◎에 반환된 것이 아니라 이AA의 차용금채무 변제 명목으로 사용되었고, 그로 인해 ◎◎◎◎◎의 2009. 7. 15.자 대여금채권 중 3억 원이 변제로 인해 소멸되었으므로, ① 유출금이 ◎◎◎◎◎에 회수된 것으로 볼 수 없다. 결국 ① 유출금은 이AA을 위해 사용되었으므로, 이AA에 대한 상여로 소득처분되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 의약품 리베이트 비용 등 533,900,000원(② 유출금)

앞서 본 바와 같이 ◎◎◎◎◎에서 사외유출되어 △△△△△△에 지급된 돈 중 533,900,000원은 2009. 10. 28.경부터 2010. 2. 2.경까지 이AA의 의약품 리베이트 비용 등 명목으로 사용되었으므로, ② 유출금은 이AA에 대한 상여로 소득처분되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) GGG에 지급된 1,000만 원(③ 유출금)

갑 제12호증, 을 제2, 23호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ◎◎◎◎◎에서 사외유출되어 △△△△△△에 지급된 돈 중 1,000만 원이 2010. 1. 13.경 GGG에 지급되었는데, 위 돈은 종전에 이AA이 GGG로부터 차용한 1,000만 원을 변제하기 위해 지급된 사실을 인정할 수 있으므로, 이AA의 차용금채무 변제를 위해 사용된 ③ 유출금은 이AA에 대한 상여로 소득처분되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 차액 1,217,100원(⑤ 유출금)

익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 소득처분을 하고 그 귀속자가 법인인 경우에는 기타 사외유출로 처분할 수 있을 뿐이다(구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 다.목).

앞서 본 바와 같이 ◎◎◎◎◎에서 인출되어 △△△△△△에 지급된 돈 중 차액 1,217,100원은 별도로 그 사용처가 확인되지 않은 돈이므로, 위 돈은 △△△△△△에 그대로 귀속되었다고 봄이 상당하다. ⑤ 유출금은 법인인 △△△△△△에 귀속된 돈으로 기타 사외유출 처분을 하여야 하고, 이AA에게 귀속되었거나 귀속이 불분명한 돈으로 보아 이AA에 대한 상여로 처분할 수는 없다(◎◎◎◎◎이 △△△△△△에 대하여 유출금 반환채권을 그대로 보유하고 있어 최종적으로 사회유출된 것이 아니라고 볼 여지가 있고, 이 경우에도 유보 처분을 하여야 할 뿐 이AA에 대한 상여로 처분할 수는 없다). 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

마) 환차손 등 비용 288,200,000원(⑥ 유출금)

장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명하지 않은 한 과세관청이 구 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이AA의 지시 하에 김BB는 ▽▽▽건설이 중국으로부터 건설자재를 수입하는 것과 같은 외관을 만들어 합계 2,997,012,000원을 송금한 후 환치기를 하여 2,661,800,000원을 회수하였고, 그 과정에서 288,200,000원의 환차손 등의 비용이 발생한 것으로 보이기는 한다. 그러나, 위 환차손 등의 비용 발생에 관하여 '그 금액 상당의 비용이 발생하였다'는 취지로 된 김BB의 진술만 있을 뿐, 구체적으로 환율차이로 인한 손해액, 환치기를 위하여 지급한 수수료와 그 지급 상대방에 관하여 아무런 자료가 없으므로, 위 288,200,000원의 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명이 없다. 따라서 아래에서 보는 바와 같이 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에 따라 당시 ◎◎◎◎◎의 대표자에 해당하는 이AA에 대한 상여로 소득처분 할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이AA이 소득처분의 귀속자가 되는 임원 또는 대표자에 해당하는지 여부

가) 을 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이AA은 2006. 3. 31. ◎◎◎◎◎의 이사로 취임한 후 2009. 3. 31. 사내이사로 중임하여 ◎◎◎◎◎이 2011. 10. 20. 원고에게 합병될 때까지 임원으로 재직하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 ① 내지 ③ 유출금은 그 유출 당시 임원이었던 이AA에게 귀속되었음을 이유로 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목에 따라 이AA에 대한 상여로 소득처분할 수 있다.

나) 또한 앞서 든 각 증거 및 을 제4, 5호증, 제12 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이AA은 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에서 정한 대표자에 해당하므로, 그 귀속이 불분명한 ⑥ 유출금도 이AA에 대한 상여로 소득처분 할 수 있다.

"(1) 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 사외로 유출된 익금산입금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 규정하면서, 대표자의 요건으로 '소액주주 등이 아닌 주주 등인 임원 및 그와 구 법인세법 시행령 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배할 것'으로 정하였다.",(2) 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있는 것인바(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 등 참조), 구 시행령 제106조 제1항 제1호 단서 규정이 대표자를 '소액주주 등이 아닌 주주 등인 임원'일 것을 요건으로 한 것은, 회사의 주주가 아니더라도 주주와 동등한 지위를 가지면서 회사의 경영을 사실상 지배하고 있어 세법상의 부당행위를 방지할 수 있는 지위에 있는 임원은 '주주 등'인 임원에 포함하되, 주주 등이라고 하더라도 소액주주에 불과하여 회사의 경영을 지배하고 있지 않은 임원은 대표자에서 배제하기 위한 것이다. 따라서 이AA이 당시 ◎◎◎◎◎의 주식을 직접 소유하고 있지 않았다고 하더라도 아래 (3)항과 같이 △△△△△△을 통하여 ◎◎◎◎◎의 주식을 소유하고 있어 '주주 등'에 해당한다고 볼 수 있다.

(3) 2009년 무렵 이AA은 △△△△△△의 주식 6.17%를, 그의 배우자인 오II은 △△△△△△의 주식 36.09%를 각 소유하고 있었고, △△△△△△은 ◎◎◎◎◎의 주식 74.37%를 소유하고 있었다. △△△△△△은 구 법인세법 시행령 제43조 제8항 제1호 다목이 정한 이AA과 오II이 발행주식총수의 30/100 이상인 합계 42.26%를 출자하고 있는 이AA과 특수관계에 있는 자에 해당하고, △△△△△△이 ◎◎◎◎◎의 발행주식총수 30/100 이상인 74.37%를 소유하고 있었던 이상 이AA은 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서 규정에서 정한 특수관계에 있는 자를 통한 주식의 소유 요건을 충족하였다.

(4) 이AA은 ◎◎◎◎◎의 임원으로서 특수관계에 있는 △△△△△△을 통하여 ◎◎◎◎◎의 주식 74.37%를 소유하고 있었고, 자신의 처남인 오JJ을 ◎◎◎◎◎의 대표이사로 취임시킨 후 실질적으로 회사를 운영해 왔으며, 김BB를 시켜서 ◎◎◎◎◎의 회사 자금을 빼돌려 △△△△△△의 허위 매출채권을 변제받는 용도로 사용하는 등 탈법행위를 자행해 온 점에 비추어 보면, 이AA은 ⑥ 유출금이유출될 당시 ◎◎◎◎◎의 경영을 사실상 지배하였다고 볼 수 있다.

다) 따라서 원고의 이와 관련한 주장도 이유 없다.

3) 소득금액 귀속시기의 안분과 관련하여

가) 구 국세기본법 제16조는 납세의무자가 장부를 갖추고 있는 경우 그 장부와 이와 관계되는 증거자료의 내용을 근거로 하여 과세하고, 장부가 사실과 다르거나 누락된 경우에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 의하여 과세하도록 규정하고 있다. 따라서 과세관청은 납세의무자의 장부 등으로 과세표준을 알 수 있는 경우에는 이에 따라 과세를 하여야 하고, 과세관청이 조사한 것으로 과세표준을 정하는 것은 보충적으로 적용되어야 한다.

나) 피고는 ◎◎◎◎◎이 ▽▽▽건설로부터 교부받은 2009년도 세금계산서 발행액 30억 원(= 2009. 12. 10.자 10억 원 + 2009. 12. 18.자 20억 원), 2010년도 세금계산서 발행액 15억 원(= 2010. 1. 20.자 10억 원 + 2010. 2. 12.자 5억 원)이 허위에 해당함을 전제로, ◎◎◎◎◎에서 유출된 45억 원 중 △△△△△△의 2008년 4기분 가공매출액 회수에 사용된 3,366,682,900원을 제외한 나머지 1,133,317,100원의 유출시기가 명확하지 않다고 보아 2009년도 세금계산서 발행액 30억 원, 2010년도 세금계산서 발행액 15억 원의 비율로 안분하여 이 사건 각 처분을 하였다. 그런데 ① 피고가 사외유출금으로 특정한 합계 1,133,317,100원은 ◎◎◎◎◎에서 2009. 8. 31.부터 2010. 1. 20.까지 ▽▽▽건설에 지급된 돈 중 일부로, 피고가 안분의 근거로 삼은 세금계산서와 관련된 금원(◎◎◎◎◎에서 2009. 12. 10.부터 2010. 2. 12.까지 ▽▽▽건설에 지급된 45억 원)과는 그 지급시기가 달라 위 세금계산서 발행 금액이 피고가 특정한 사외유출금 전부와 직접 관련되지는 않은 점, ② 별지2, 3 표의 각 기재와 같이2009. 9. 29.경부터 2010. 1. 15.경까지 △△△△△△에 지급된 돈은 2009 사업연도에 유출된 돈으로, 2010. 1. 25.경부터 2010. 2. 2.경까지 △△△△△△에 지급된 돈은 2010 사업연도에 유출된 돈으로 그 유출시기가 특정 가능한 점 등에 비추어 보면, 2009년도 세금계산서 발행액 30억 원, 2010년도 세금계산서 발행액 15억 원의 비율로 안분하여 한 이 사건 각 처분은 근거과세의 원칙에 위반되어 위법하다.

다) 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2, 3 표의 각 기재와 같이 ① 내지 ③ 유출금 중 2009. 9. 29.경부터 2010. 1. 13.경까지 이AA에게 귀속된 합계 609,900,000원(= 2009. 9. 29.경 귀속된 ① 유출금 3억 원 + 2009. 10. 28.경부터 2010. 1. 13.경까지 귀속된 ② 유출금 299,900,000원 + 2010. 1. 13.경 귀속된 ③ 유출금 1,000만 원)은 2009 사업연도에, ② 유출금 중 2010. 1. 25.경부터 2010. 2. 2.경까지 이AA에게 귀속된 234,000,000원은 2010 사업연도에 각 유출된 사실을 인정할 수 있다. 한편 환차손 등 비용 288,200,000원은 환치기를 위해 중국에 송금된 2,997,012,000원에 대하여 일정한 비율로 발생된 비용으로 보이는데, 을 제28호증의 기재에 의하면, ◎◎◎◎◎에서 2009 사업연도에 유출되어 환치기를 위해 사용된 돈은 2,079,100,000원, 2010 사업연도에 유출되어 환치기를 위해 사용된 돈은 917,912,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, ⑥ 유출금인 환차손 비용 중 199,931,338원(= 288,200,000원 × 2,079,100,000원/2,997,012,000원, 원 미만 반올림)은 2009 사업연도에, 88,268,662원(= 288,200,000원 × 917,912,000원/2,997,012,000원, 원 미만 반올림)은 2010 사업연도에 유출된 것으로 볼 수 있다.

라) 따라서 이 사건 각 처분 중 2009 사업연도 귀속 755,544,733원의 소득금액변동통지처분은 2009 사업연도에 사외유출되어 이AA에게 귀속된 상여 809,831,338원(= ① 내지 ③ 유출금 중 609,900,000원 + ⑥ 유출금 중 199,931,338원)의 범위 내에 있어 적법하고, 2010 사업연도 귀속 377,772,367원의 소득금액변동통지처분은 2010 사업연도에 사외유출되어 이AA에게 귀속된 상여 322,268,662원(= ② 유출금 중 234,000,000원 + ⑥ 유출금 중 88,268,662원)의 범위에서만 적법하며, 위 금액을 초과하는 부분은 위법하다.

4) 피고의 추가된 처분사유에 대하여

가) 피고의 주장

◎◎◎◎◎에서 유출되어 △△△△△△에 지급된 4,211,800,000원(⑥ 유출금인 환차손 등 비용을 제외한 ① 내지 ⑤ 유출금의 합계이다)이 모두 이AA에게 귀속된 사외유출금에 해당하는데, 별지4 표 기재와 같이 2009 사업연도에 유출된 돈은 3,362,200,000원, 2010 사업연도에 유출된 돈은 849,600,000원이다. 각 사업연도에 이AA의 상여로 소득처분한 금액은 위 정당한 소득금액 범위 내에 있으므로, 이 사건 각 처분은 적법하다.

나) 판단

① 내지 ③, ⑥ 유출금은 이AA에게 귀속된 돈으로 보아야 하고, ⑤ 유출금은 법인인 △△△△△△에 귀속된 돈으로 기타 사외유출된 것으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 이하에서는 ④ 유출금에 대해서만 본다.

익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 소득처분을 하고 그 귀속자가 법인인 경우에는 기타 사외유출로 처분할 수 있을 뿐인데, 앞서 본 바와 같이 ④ 유출금은 ◎◎◎◎◎에서 사외유출되어 △△△△△△에 지급되었다가 다시 CCCC, DDDD, EEE을 거쳐 △△△△△△이 되돌려받은 돈이므로, △△△△△△에 귀속된 것으로 볼 수 있을 뿐 그 귀속이 불분명한 것으로 볼 수 없다. 나아가 △△△△△△이 허위의 매출채권을 회수한 돈은 △△△△△△의 각 사업연도의 소득에 귀속되어 과세되었을 것으로 보이므로, 이는 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 다목에 규정된 기타 사외유출금에 해당할 뿐 이AA에 대한 상여와는 구분된다(피고도 최초 이와 같은 판단 하에 ④ 유출금을 이AA에 대한 상여에서 제외한 채 이 사건 각 처분을 하였다. 한편 ◎◎◎◎◎이 △△△△△△에 대하여 유출금 반환채권을 그대로 보유하고 있어 최종적으로 사회유출된 것이 아니라고 볼 여지가 있고, 이 경우 유보 처분을 하여야 할 뿐 이AA에 대한 상여로 처분 할 수 없음은 앞서 본바와 같다).

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 일부 취소하고, 이 사건 각 처분 중 2010 사업연도 귀속 소득금액변동통지처분 가운데 위 정당한 소득금액을 초과하는 부분의 취소를 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.