2014노2781 공연음란

피고인

김미수 ( 기소 ) , 손수진 ( 공판 )

변호사 김주성

대전지방법원 2014 . 9 . 17 . 선고 2014고단1236 판결

2015 . 5 . 20 .

피고인의 항소를 기각한다 .

1 . 항소이유의 요지 ( 사실오인 및 법리오해 , 양형부당 )

가 . 사실오인 및 법리오해

1 ) 피고인은 빈뇨 또는 급뇨 증상으로 인하여 소변을 참기가 힘들어 차 안에서 페트 병에 소변을 보았을 뿐 자위행위 등 음란한 행위를 한 사실은 없는바 , 피고인에게 공 연음란의 고의가 존재하지 않는다 .

2 ) 성기를 노출한 피고인의 행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하므로 형법 제245조의 음란행위에는 해당하지 않는다 .

그럼에도 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 유죄로 판단한 원심판결은 사실 오인 및 법리오해의 위법이 있다 .

나 . 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형 ( 벌금 300만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1 ) 공연음란의 고의가 없다는 주장에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 , 피고인에게 공연음란의 고의가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 , 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다 .

① 피고인은 2013 . 12 . 5 . 16 : 30경 차 안 운전석에 앉아 속옷을 포함한 하의를 무릎 까지 내리고 성기를 노출하고 있었던 사실은 인정하고 있다 . 그런데 이에 대하여 피고 인은 위 일시경 차 안에서 페트병에 소변을 보고 있었다고 주장하고 있으며 , 그 근거 로 비뇨기과에서 전립선 비대증 및 신경인성 방광의 진단을 받았고 ( 증거기록 40쪽 ) , 위 질환으로 인하여 잔뇨감 , 빈뇨 , 급뇨 등의 증상 ( 공판기록 35쪽 ) 이 있다는 점을 주장하 고 있다 .

② 그러나 피고인은 이 사건 발생 전 위 전립선 비대증 및 신경인성 방광의 치료를 위하여 병원 진료를 받은 전력이 전혀 없고 , 이 사건이 발생하고 경찰에서 피의자 신 문을 받은 후인 2014 . 1 . 10 . 에서야 비뇨기과 등에 찾아가 위와 같은 진단을 받았다 .

③ 또한 피고인을 진단한 의사는 피고인의 빈뇨 또는 급뇨 증상에 대하여 ' 평소 다 른 사람보다 요의를 자주 느껴 화장실 가는 횟수가 증가하는 등의 불편함은 있을 수 있으나 , 그로 인하여 걸어다니거나 일상 생활을 할 때 요의를 참을 수 없어 실금이 발 생하는 등의 증상은 흔하지 않음 ' 이라고 설명하였고 ( 공판기록 45쪽 ) , 피고인은 빈뇨 또 는 급뇨 증상을 가지고 있으면서도 이 사건 발생 이전에는 한 번도 위 증상으로 병원 에 방문하지 않고 별다른 문제 없이 직장생활을 포함한 일상생활을 해왔는바 , 화장실 을 찾아가 소변을 볼 여유가 없을 정도로 피고인의 빈뇨 또는 급뇨 증상이 심각한 것 으로 보이지는 않는다 .

④ 피고인을 목격한 여성은 피고인이 바지를 완전히 무릎까지 내리고 성기를 만지 고 있는 것을 보았다고 명확히 진술하면서도 피고인이 페트병을 들고 있었는지에 대하 여는 아무런 언급이 없어 피고인이 다른 손으로 페트병을 들고 있는 모습은 보지 못한 것으로 보인다 .

⑤ 피고인이 앞유리를 통하여 차 안이 훤히 들여다보이는 가운데 운전석에 앉아 소 변을 보려 하였다면 지나가는 행인들이 볼 것을 염려하여 유리창을 가리거나 , 행인들 에게 잘 보이지 않는 뒷자리로 이동하여 소변을 보거나 , 자동차 핸들 가까이 몸을 붙 여 밖에서 피고인의 하체가 잘 보이지 않게 하는 등 여러 가지 방법을 사용할 수 있었 음에도 , 피고인은 단지 소변을 보기 편한 자세라는 이유만으로 운전석 의자를 뒤로 젖 히고 소변을 봤다고 주장하는데 , 피고인의 위와 같은 주장에는 쉽게 수긍하기 어렵다 . 1 ⑥ 위와 같은 사정을 종합하여 보면 , 피고인이 이 사건 발생 당시 피고인의 차 안 에서 소변을 보고 있었다고는 보기 어렵고 , 피고인에게는 불특정 또는 다수인이 목격 할 수 있는 상태에서 성기를 노출하는 행동에 대한 고의가 있었다고 할 것이다 .

2 ) 음란한 행위가 아니라는 주장에 관한 판단

형법 제245조 소정의 " 음란한 행위 " 라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 행위를 가리 키는 것이고 , 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하 는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2006 . 1 . 13 . 선고 2005도1264 판결 참조 ) .

피고인이 불특정 또는 다수인이 목격할 수 있는 상태에서 하의 및 속옷을 무릎까지 내려 성기를 노출하였다면 , 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고 , 피고인의 행위를 목격한 특정인이 실제로 성적 수치심을 느꼈는지에 따라 그 판단이 달라질 것은 아니다 . 따라 서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들이지 않는다 .

나 . 양형부당 주장에 관한 판단

피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 , 피고인이 자신의 차량 안에서 음란한 행위를 한 것이어서 많은 사람들이 피고인의 음란행위를 보지는 못한 점은 피고인에게 유리한 정상이다 .

그러나 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 점 , 음란행위의 정도가 약하지 않은 점 , 피고인이 이 사건 범행을 저지른 장소는 학교 근처여서 나이가 어린 행인들이 피 고인의 행위를 목격할 수 있었던 점은 피고인에게 불리한 정상이다 .

위와 같은 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기 , 범행 후의 정황 , 피고인의 나이 , 성행 , 가족관계 , 환경 , 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되 는 제반 사정에 더하여 원심과 형을 달리 정할만한 사정 변경이 없는 점을 종합하여 보면 , 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로 , 피고인의 위 양 형부당 주장도 받아들이지 않는다 .

3 . 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김용덕

판사 박현진 -

판사 윤민수