피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공연음란죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

① 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하는 것을 목격하였다는 B의 진술은 허위이거나 과장된 진술에 불과하여 신빙성이 없으므로, B의 진술만으로 피고인이 음란한 행위를 하였음을 인정하기에 부족하다.

② 또한 B는 피고인과 눈이 마주쳤을 때 피고인이 당황한 기색도 없었고, 표정도 자연스러웠다고 진술하고 있는바, 이러한 진술에 비추어 보면, 설령 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 하여도 피고인에게 음란한 행위를 한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다.

③ B의 진술서 기재 내용, 경찰 조사 당시의 진술, 원심 법정에서의 진술을 비교해 보면 B이 실제로 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음을 목격하였는지 의문이며, B은 피고인이 아랍인(B의 진술로는 예멘 사람)이라는 점에 기인한 공포심이나 편견 때문에 피고인이 음란한 행위를 할 의도가 없이 단지 가려운 부위를 긁거나 무의식적으로 행동한 것에 대하여 음란한 행위를 오해하였을 가능성이 충분하다.

④ 성기를 옷 위로 만진 행위가 음란한 행위로 평가받기 위하여는 남성이 자위행위를 한 것으로 볼 수 있는 정도는 되어야 한다.

이 사건 공소사실은 성기를 바지 위로 만진 것에 불과하고, 바지 속으로 손을 집어넣거나 자위행위를 한 것으로 볼 정도는 아닌바, 이러한 행위는 일반인들에게 불쾌감을 줄 수는 있어도 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위라고 볼 수 없어 형법 제245조에서 정한 음란한 행위에 해당하지...