[1] 과세관청이 감액경정결정을 하였으나 취소되지 않고 남아 있는 부분에 대하여 납세자가 다투는 경우, 항고소송의 대상

[2] 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 양도소득인지를 판단하는 기준과 방법

[3] 가산세를 부과할 때 납세자의 고의·과실이 고려되는지 여부(소극) 및 납세자의 법령의 부지 등이 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하는지 여부(소극)

[1] 국세기본법 제55조 , 제56조 , 제65조 , 행정소송법 제19조 [2] 소득세법 제19조 제1항 제12호 , 제94조 제1항 제1호 [3] 국세기본법 제2조 제4호 , 제47조

[1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누6328 판결 대법원 1996. 11. 15. 선고 95누8904 판결 (공1997상, 114) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006두16403 판결 [2] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83누66 판결 (공1984, 1657) 대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 (공2001상, 1261) 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 (공2010하, 1675) [3] 대법원 2002. 11. 13. 선고 2001두4689 판결 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결

원고 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 황문섭 외 1인)

서초세무서장

서울고법 2012. 2. 22. 선고 2011누31866 판결

원심판결 중 2001년 귀속 종합소득세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 상고이유 제1점을 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.

감액경정처분은 당초의 신고 또는 부과처분과 별개인 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초의 신고 또는 부과처분의 변경이고 그에 의하여 세액의 일부취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 처분이므로, 그 경정결정으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 당초 신고나 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이며, 감액경정결정이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다 ( 대법원 1996. 11. 15. 선고 95누8904 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 제3, 5차 주택의 분양수입금에 대한 종합소득세를 신고·납부함에 있어, 그 분양계약서상의 계약금, 중도금 및 잔금의 각 지급일을 수입금의 귀속시기로 보아 이 사건 제3차 주택의 2001년도 분양수입금을 31,498,213,965원으로, 이 사건 제5차 주택의 2001년도 분양수입금을 4,311,504,247원으로 추계산정하여 2001년 귀속 종합소득세로 합계 2,329,773,416원을 신고·납부한 사실, 피고는 이 사건 제3, 5차 주택의 분양수입금의 귀속시기는 대금청산일이라는 이유로 이 사건 제3차 주택의 2001년 분양수입금을 6,594,300,000원으로, 이 사건 제5차 주택의 2001년 분양수입금을 0원으로 산정하여 2001년 귀속 종합소득세를 합계 805,892,032원으로 감액경정하고 1,523,969,482원을 환급세액으로 정하여 이를 고지한 사실, 원고는 이 사건 소를 제기하여 수입금의 귀속시기를 조정한 위 감액경정처분에 대하여 다투면서 2001년 귀속 종합소득세 805,892,032원 중 528,931,432원을 초과하는 부분의 취소를 구하고 있는 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 의하면, 2001년 귀속 종합소득세 805,892,032원은 감액경정처분에 해당하므로 그와 같은 감액경정처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 당초 신고·납부한 세액 중 감액경정처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분을 항고소송의 대상으로 삼아야 하고, 감액경정처분인 2001년 귀속 종합소득세 805,892,032원이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다.

따라서 이 사건 소 중 2001년 귀속 종합소득세 805,892,032원 중 528,931,432원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보아 본안에 나아가 심리·판단하여 위 부분 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 감액경정처분 또는 항고소송의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 나머지 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 상고이유 제2점에 대하여

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다 ( 대법원 1984. 9. 11. 선고 83누66 판결 , 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 주택을 신축한 후 분양하는 주택신축판매업자인 점, 원고는 1998. 12. 21. 이 사건 토지를 취득한 후 1999. 9. 2. 이 사건 토지 위에 주택을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 건축 도중에 주식회사 트라움하우스에 양도하였으므로, 원고는 주택을 신축·분양하기 위하여 이 사건 토지를 취득하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 제5차 주택의 양도로 인한 소득은 사업소득으로, 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 양도소득으로 구분하는 것은 일반적으로 자신이 취득·소유한 토지 위에 건물을 신축하여 판매하는 경우 그 토지와 건물을 일괄하여 양도하는 거래의 관행에 비추어 부적절한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 토지의 매도로 인한 소득은 사업소득으로 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 소득세법상 소득의 구분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 이 부분 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지·착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2001두4689 판결 , 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1991년부터 주택신축판매업을 해오던 사람으로 신축 주택의 매매 등 부동산 거래와 관련한 소득의 소득세법상 수입시기에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 더구나 원고는 종합소득세를 신고·납부함에 있어 세무대리인의 자문도 거친 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고에게 신고의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 가산세에 있어서 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 이 부분 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결론

상고이유 제1점에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 2001년 귀속 종합소득세에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 의하여 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 나머지 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.