2019노187 강제추행(인정된 죄명 준강제추행미수)

A

쌍방

장송이(기소), 남소정(공판)

법무법인 이현

담당변호사 변준우

서울동부지방법원 2019. 1. 18. 선고 2018고단2915 판결

2019. 5. 17.

피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인

피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없고, 오히려 피해자로부터 추행을 당하여 증거를 남기기 위해 피해자를 촬영하였을 뿐이다.

2) 법리오해

원심은 공소사실의 동일성이 없고 피고인의 방어권을 침해하는 내용의 공소장 변경을 허가하였는바, 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다.

추행의 대상이 가수면 내지 이와 유사한 상태에 있는 경우에는 준강제추행이 성립할 수 없는데, 추행의 대상의 의식이 명료하여 위험성이 상대적으로 적은 경우에 준강제추행의 불능미수가 인정된다는 것은 형벌의 불균형을 초래하여 위법하다.

이 사건의 발생장소가 대형버스의 내부인 점, 피고인과 피해자는 둘 다 체구가 대등한 남자인 점 등을 고려하면, 이 사건은 일반인의 관점에서 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 없었으므로, 준강제추행의 불능미수를 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

3) 양형부당

원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 성폭력치료강의 수강 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

피고인은 통학버스에서 선잠이 든 피해자를 추행하였는바, 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용할 의사만 있었다고 보기 어렵고, 피해자가 잠에서 깨더라도 어쩔 수 없다는 강제추행의 미필적 고의도 함께 가지고 있었음에도(택일적 고의), 주위적 공소사실인 강제추행의 점에 대하여 무죄라고 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건이 발생한 다음날 피고인을 찾는 피해자의 Ⅰ 글을 보고 피해자에게 문자로 사과를 한 후, 피해자의 모습을 찍은 사진을 모두 삭제하였던 점, 피고인은 피해자의 요청에 따라 '2017. 12. 19. 학교 통학버스에서의 불미스러운 사건과 관련된 사진을 원본 삭제하였음을 인정하고, 제3자에게 유포되어 피해자에게 정신적, 재산적 손해가 있을 경우 피고인이 책임을 진다.'는 내용의 각서를 작성하여 주었고, '불미스러운 사건'에 대하여 상세하게 작성하라는 피해자의 요구에 따라 '무단촬영 및 신체접촉'이라고 추가로 기재하기도 한 점, 그 이후에도 피고인은 피해자에게 수차례 장문의 문자로 사과를 하여온 점, 피고인이 고소를 하였다고 하자, 무릎이라도 꿇겠다고 하면서 합의를 부탁한 점, 피해자의 진술이 구체적이고 일관된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다고 충분히 인정할 수 있다.

피고인의 의도와는 달리 당시 피해자가 잠이 들지 않은 상태여서 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았으나, 일반인의 기준에서 실제로 항거불능의 상태에 있을 수 있는 위험성이 충분히 있었으므로 피고인에게 준강제추행의 불능미수가 성립한다고 인정한 원심의 판단에는 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심이 강제추행의 점을 주위적 공소사실로, 준강제추행 미수의 점을 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경을 허가하였는데, 위와 같은 공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않고, 피고인의 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 준다고 볼 수도 없으므로, 원심이 한 공소장 변경 허가에도 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

고의는 내심적 의사에 해당하므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 상당한 관련성이 있는 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인은 버스 안에서 잠을 자고 있는 피해자의 점퍼 소매 부분을 손가락으로 집어 천천히 피해자의 왼손을 피고인의 성기 부위에 가져갔고, 피해자가 몸을 뒤척이며 손을 빼자 5~10분 정도 기다렸다가 다시 피해자의 점퍼 소매 부분을 손가락으로 집어 피해자의 왼손을 피고인의 성기 부위로 가져간 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 점퍼 소매 부분을 조심스럽게 손가락으로 집거나 피해자가 뒤척이며 손을 뺀 후 5~10분을 기다리는 등의 행위는 피해자의 잠을 깨우지 않으려는 의도로 보이는바, 피고인에게는 의식이 있는 피해자를 기습적으로 추행하는 강제추행의 고의가 아니라, 피해자가 잠든 상태를 이용하려는 준강제추행의 고의가 있었다고 봄이 타당하고, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피해자가 잠에서 깨더라도 피고인이 추행을 계속 이어갔을 것이라고 추단하기 어려워 강제추행의 미필적 고의를 인정하기 부족하다. 따라서 원심이 주위적 공소사실인 강제추행의 점을 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 변론과 기록에 나타난 양형사유를 종합하면, 원심의 형은 피고인과 검사가 주장하는 여러 양형사유를 포함한 제반 사정을 충분히 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 달리 원심의 형을 변경할 정도의 특별한 사정이 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.

재판장 판사 이민수

판사 김주완

판사 손혜정