2020노416 준강제추행(예비적 죄명 준강제추행미수)

A

검사

이현석(기소), 이승현(공판)

변호사 고범석(국선)

부산지방법원 동부지원 2020. 1. 15. 선고 2019고단1669 판결

2020. 11. 13.

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

김사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 당시 준강제추행의 고의로 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단

검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 이 법원에 이르러 기존의 준강제추행의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 '준강제추행미수'로, 적용법조를 '형법 제300조, 제299조, 제298조'로, 공소사실을 아래 다. 1)항 '예비적 공소사실의 요지' 기재와 같이 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.

그런데 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서는 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소이유와 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 살펴본다.

나. 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

원심은 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는(피해자의 진술만으로) 피고인이 준강제추행의 고의로 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 판시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 더하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

○ 피해자는 원심 법정에서 '피고인이 이 사건 당시 손을 넣어서 배를 만졌을 때 가슴 밑에서 손을 잡았고, 하지 말라고 하였다. 피고인이 30분 정도 지나서 왼쪽 귀를 핥았을 때는 어깨를 밀면서 하지 말라고 했다'는 취지로 진술하면서도(공판기록 91~93면), '이 사건 당일 피고인이 깨어난 후 배달음식을 함께 먹을 때까지 피고인의 행동을 특별히 문제 삼거나 언급한 사실이 없다'고 진술하였다(공판기록 93~94면), 이와 같은 피해자의 진술에 의하면 피해자는 이 사건 당시 피고인의 부적절한 신체접촉을 인지하고 즉각적인 반응을 보인 사실이 있는 것으로 보인다. 그런데 피해자는 피고인이 깨어난 이후에는 피고인의 행동을 전혀 문제 삼지 않고 아무런 일이 없었던 것처럼 행동하였다는 것인데 사건 당일에 있었던 이와 같은 피해자의 대조적인 반응은 선뜻 납득하기 어렵다.

○ 피해자는 원심 법정에서 '피고인이 피해자의 왼쪽 귀를 핥았을 때 혀를 귓구멍 안까지 넣었다. 얼굴이 여기까지 와 있던 걸로 기억하는데 피해자가 즉시 피고인을 쳐다봤을 때는 잠결인 듯이 그랬다'는 취지로 진술하였다(공판기록 99면). 그런데 피고인이 피해자가 벽을 보고 옆으로 등지고 누워있는 상황에서 위와 같이 피해자의 귀 안까지 핥는 행동을 하였고 이에 피해자가 즉각적인 반응을 보였음에도 피고인이 계속 잠결인 것처럼 행동하거나 자는 척 하였다는 것은 쉽사리 믿기 어렵다.

다. 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단

1) 예비적 공소사실의 요지

피고인과 피해자 B(여, 22세)는 ○○대학교 패션디자인과 선, 후배 사이로서 피고인 및 피해자를 비롯한 같은 과 학생 5명이 일명 'C'이라는 명칭의 사모임을 만들어 서로 친하게 지내고 있었다.

피고인은 2019. 1. 18. 06:00경부터 같은 날 10:00경 사이 부산 남구 D에 있는 피해자의 주거지에서 'C' 일행들과 함께 술자리를 가진 후 피고인과 피해자 외에 다른 일행들이 모두 집으로 돌아가고, 피고인은 남아서 피해자의 집 정리를 도와준 다음 피해자에게 '시간이 너무 늦어 잠깐 잠을 자고 가겠다'는 취지로 부탁하여 침대에서 피해자와 함께 잠을 자던 중, 침대 벽 쪽을 향해 잠을 자고 있던 피해자의 뒤에서 팔로 피해자의 허리를 끌어안고, 피해자가 피고인의 손을 뿌리쳤으나, 계속하여 같은 방법으로 피해자의 허리를 감싸고, 피해자의 후드 티 안으로 손을 넣어 배를 만지고, 혀로 피해자의 왼쪽 귀를 핥았다. 그런데 피해자는 피고인이 후드 티 안으로 손을 넣어 배를 만질 때부터 잠에서 깨었는데 당시 당황하여 강하게 저항하지 않고 자는 척을 하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 심신상실 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하려고 했으나 피해자가 잠에서 깨어 있었기 때문에 미수에 그쳤다.

2) 판단

미수범이라도 기수의 고의는 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 한다. 원심이 판시한 주위적 공소사실에 대한 무죄의 이유에다가 앞서 본 사정 등을 더하여 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 준강제추행의 고의로 피해자를 추행하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 예비적 공소사실 기재와 같은 추행행위가 있었는지에 관하여 보더라도 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다(예비적 공소사실의 추행행위 내용은 주위적 공소사실과 동일하고, 단지 피해자가 심신상실 상태에 빠져 있지 않았음에도 피고인이 피해자가 심신상실 상태에 있는 것으로 알고 추행행위를 한 것이어서 준강제 추행의 불능미수에 해당한다는 취지로 보인다).

따라서 피고인에게 준강제추행미수죄의 죄책을 물을 수도 없다.

3. 결론

주위적 공소사실에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 남재현

판사 강성영

판사 유주현