가. 공소사실의 동일성이 인정된 실례

나. 항소심에서의 공소장 변경의 적부

가. 공소사실의 동일성은 구체적 사실로서 기엽말단의 점까지 동일할 필요는 없고 기본적 사실관계만 동일하면 족하다 할 것이다.

나. 항소심에서도 공소장의 변경은 허용된다.

형사소송법 제298조 , 형사소송법 제370조

피고인 1

제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 11. 25. 선고 66노1048 판결

상고를 기각한다.

상고이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

먼저, 변호인 최익균의 상고이유 및 같은 용태영의 추가상고이유에 대하여 판단한다.

기록에 의하면, 검사는 “피고인 2 및 피고인 1은 공소외 1 및 밀수상습자로 일본국 대마도에 도주한후 이즈라하에서 산전 상점을 경영하는 공소외 2와 공모하여 1965.6.5 성명불상 일본인이 경영하는 일소 대리점을 통하여 전기 산전상점으로부터 일본제 자동차메달 77조 6개 싯가 금 656,500원 외 5종계싯가 2,957,500원 상당과 테리비 4대 등을 전기 공소외 2소유 피,티35놋트 5톤에 실어 동국 이즈하라 항을 출발한 후 부산항에 입항하여, 동일오전 3시경 일차 양륙지점인 동항 제4부두 석탄저장에 양륙할려고 하다가 부산시경 소속 사이카의 순찰로, 부산세관옆의 부산시 중구 대교동소재 월광캬바레 뒷편해안으로 양륙지점을 변경하여, 동시경 동소에서 이를 양륙함으로서 금 948,593원 50전 상당의 관세를 포탈하였다”고 공소를 제기하였다가 “피고인 1, 3은 공소외 1과 함께 공소외 성명불상자가 일본국 모처에서 밀수입하는 관세포탈 물품을 운반하기로 1965.5.25경 부터 상호공모하여, 상피고인 4, 제1심상 피고인 1, 2, 3, 공소외 3, 4, 5외 성명불상자 수명을 하수인으로 포섭하여 상호 의사상통을 하는 한편, 송악비니루 회사소유의 부산자 제1,210호 지프차와 부산시경찰병원소속 부산관 제289호 구호차 및 공소외 6 소유의 경북16호(임시번호)로 지프차등 운반 차량을 구입한 후 1965.6.6 새벽 2시 30분경 위 공소외 성명불상 자등이 부산세관옆인 부산시 중구 대청동 소재 월광캬바레 뒷편해안에 수입한 일본제 테트롱 주름치마, 95매, 동양산(쇠자루) 242개, 동양산 (추라스틱자루) 326개, 동우산(나무자루) 240개, 동자동차 구랑구메달(이스즈77조)6개 동금사(1파운드입) 60박스, 동은사(1파운드입) 60박스(이상압수된 부산지방검찰청 1965년 압제2221호 1번 내지 7번의 물건으로 싯가 계금 2,557,500원 상당)동 비우산 650개, 동 13상자(싯가 계금812,500원 상당)와 테리비 1대 및 품명미상의 물품 4개 상자등을 인수받아 그중 비우산 650개등 13상자는 전시 경찰구호차에 실어 피고인이던 제1심상 피고인 2와 상피고인 4, 피고인 3이 함께 부산동구 초량4동768소재 피고인 4집까지 품명불상 4상자는 일심 상피고인이던 김봉오가 부산자 제1210호 지프차에 실어 같은시 동구 초량동 소재 수원지 부근 성명불상자 집에까지 각 이전케 함으로서 위 각 밀수품을 운반한 것이다”.로 공소사실을 변경하고, 적용 법조도 관세법 제198조 제1항 을 철회하고, 동법 제200조 로 변경할 뜻의 공소장 변경신청을하여, 원심은 이를 허가하고 있는 것인바. 공소사실의 동일성이 인정되자면 구체적 사실로서 지엽말단의 점까지 동일할 필요는 없다 할 것이고, 기본적 사실관계 즉 중요한 사실관계만 동일하면 족하다 할 것이며, 위양 공소사실을 견주어 보면 하나는 위 물품을 양륙함으로서 관세를 포탈했다는 것이고, 하나는 관세를 포탈한 물품을 운반하였다는 것이나, 피고인이 거의 동일한 본건 밀수입품의 관세포탈 또는 운반에 관여하였다는 것으로 양 사실은 행위의 객체인 물품에 있어서, 또 선행행위와 후행행위로 서로 밀접한관계가 있다할 것이어서, 공소사실의 동일성이 인정된다 할 것이므로, 동일성을 인정할 수 없다는 논지는 이유없다할 것이고, 또 형사소송법 제298조 제1항 에 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다고 규정되어 있으므로, 검사는 벌조의 철회를 할 수 있다 할 것인바, 변호인의 “벌조의 철회는 소인의 철회에 수반되는 것으로서 소인의 철회는 공소의 취소에 의할것이며, 소인을 남겨둔채 벌조를 철회할 수 없다”는 논지는 본건의 경우 그대로 적용할 수 없는 견해로서 채용할 수 없다 할것이다.

그리고, 형사소송법 제370조 에 의하면, 제2편중 공판에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면, 항소심의 심판에 준용한다고 규정되어 있으므로, 제1심공판에 관한 규정인 동법 제298조 도 항소심에 준용됨이 명백하고, 따라서 항소심에서도 공소장의 변경이 허용된다 할 것이니( 본원 1963.10.22 선고 63도247 판결 참조) 이점에 관한 논지도 이유 없다 할 것이다.

다음변호인은 검사는 1966.11.11 공소장 변경허가신청서를 법원에 제출하고, 법원은 변호인의 출석도 없이 동일11:00의 공판정에서 이를 허가하고, 당일 결심하여 판결선고의 기일을 고지하므로서, 피고인으로 하여금 방어의 기회를 주지 않았다고 상고이유를 들고있는 바 기록에 비추어 보면, 그러한 사실을 엿볼 수 있으나, 한편 변호인은 전회 공판 기일에서 당일의 공판기일을 법정에서 고지받았음에도 불구하고, 출석하지 아니하였고, 피고인은 변호인 없이 심리를 받겠다고 진술한 연후에, 변경된 공소사실에 관하여 심리가 시작되고, 피고인은 이에 대한 변명의 기회를 받고도 종전의 변론 및 증거조사의 결과를 원용하여 그와 같은 사실이 없다고 진술하여, 수사기관에서 조사받을 때부터 원심공정에 이르기까지 한결같이 부인하는 태도를 유지하므로서, 더이상 새로운 방어방법을 제출할 기회를 줄 여지가 없었다 할 것이다.

이러한 상황밑에서는 본건 공소사실이 변경되었다하여 피고인에게 불이익을 증가할 염려가 있었다고는 인정되지 않으므로, 논지도 이유없다 할 것이다.

그리고, 또 원심은 증거에 의하여, 피고인은 제1심 공동 피고인 3 등과 같이 공소외 성명불상자가 일본국에서 밀수입하는 물품을 운반하기로 공모한후에 그 밀수품인 본건불품을 운반한 사실을 인정하고 있는 것이고, 그 사실인정에 잘못된점 있음을 찾아 볼 수 없으므로 피고인등이 운반한 물품이 무주물이거나, 점유이탈물임을 전제로하여, 피고인의 본건 소위가 점유이탈물 횡령죄를 구성할 뿐이라는 취지의 주장도 채용할 수 없다 할 것이다.

다음 변호인 용태영의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결이 내세운 증거 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 각 증거를 종합하면, 원판시 사실을 인정할 수 있음이 명백하고, 원심사실 인정의 과정 내지 내용에 채증법칙에 위배된 잘못이 있다거나, 사리에 어긋난 잘못이 있다고 의심할 만한사유가 발견되지 않으며, 또 증거채택에 있어, 소론과 같은 헌법을 위반한 잘못이 있다고 할수도 없다할 것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할 것이다.

그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조 , 제399조 , 제364조 제4항 , 형법 제57조 를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.