가. 종범이 성립되지 않는다고 본 사례

나. 종범의 종속성

가. 세관원에게 "잘봐달라"고 부탁한 소위만으로는 관세법상의 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 범행의 방조행위로 볼 수 없다.

나. 종범은 타인의 범죄에 종속하여 성립되는 것이므로 종범이 성립되려면 적어도 정범이 범죄실행에 착수한 사실이 있어야 한다.

형법 제32조

1970.3.10. 선고 69도2492 판결 (판례카아드 5804호, 대법원판결집 9형139, 판결요지집 형법 제32조(2)1244면) 1974.5.28. 선고 74도509 판결 (판례카아드5749호, 대법원판결집 9형201, 판결요지집 형법 제32조(3)1244면)

피고인

검사 및 피고인

제1심 제주지방법원(70고262 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄

검사의 항소이유 요지는, 피고인은 비록 초범이라 하더라도 한편으로 재일교포와 연락을 취하고 또 한편으로는 세관 공무원과 결탁 또는 그들에게 청탁하여 밀수행위를 지능적인 수법으로 2회에 걸쳐 자행한 것으로 보아 상습적인 밀수범이라는 것을 쉽게 알 수 있는 바 이러한 사정과 밀수행위를 엄벌하기로 한 국가의 근본시책에 비추어 볼때 원심형량은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 변호인의 항소이유 요지는, (1) 관세포탈 방조죄에 있어서는,

첫째, 피고인이 세관직원 공소외 3에게 목측으로 검사하도록 청탁한 사실이 없고 가사 그와 같은 청탁을 하였다 하더라도 그는 어디까지나 세관원 자신의 관례에 따른 조치에 불과하고 뇌물에 대한 약속, 공여 또는 공여의 의사표시가 없는 이상 위 범죄의 구성요건에 해당한다 볼 수 없고

둘째, 원심은 본건에 대하여 금 49,019원의 관세포탈을 인정하면서 주범이 수입한 전체의 물품(증제1 내지 12호)에 대하여 몰수판결을 한 것도 위법이거니와 형사책임이 없는 피고인에 대하여 한 몰수판결 자체가 위법이고

셋째, 가사 피고인의 소위가 관세포탈 방조가 된다 하더라도 수입신고를 하여 범행한 바 없고 입건조차 아니된 제3자인 공소외 1의 수입품을 압수함은 부당하고

넷째, 피고인의 본건 소위가 관세 금 49,019원을 포탈 방조한 것이라면 관세행정의 관례로 보아 동 포탈액 상당의 벌금을 통고처분하고 이에 불응할 때에 한하여 즉시 고발해야 함에도 불구하고 1차의 통고처분도 없이 구속기소하고 이에 대하여 판결하였음은 절차상의 위법이 있다 할 것이고

(2) 관세포탈 미수죄에 있어서는

피고인은 화주인 공소외 2를 통관사까지 안내하였을 뿐 수입신고는 공소외 2 본인이 하였고 가사 피고인이 수입신고서를 작성하였다 하더라도 제주세관에 수입당시 적하목록에 "고의등"으로 기재되어 있었으며 수입신고서는 적하목록과 동일하게 신고기재 하는 것이 통관상의 관례로 되어 있어 이와 같은 관례에 따라 통관사 직원이 지시하는대로 수입신고서에 적하목록과 동일하게 기재하였을 뿐 아니라 수입물품에 "고의"가 있는 이상 그렇게 기재하여 기타 물건이 있음을 표시한 이상 허위라 할 수 없고, 관세법에 의하면 수입신고된 물품에 대하여는 이를 통관시키기 위하여 세관직원의 검사를 받아 세액감정을 받은 다음 소정의 관셰를 납입하고 통관하게 되어있어 정당한 검사와 세액감정을 받기 위하여 수입신고서를 작성 제출한 이상 관세포탈의 고의는 없다 할 것이고, 또 수입신고서를 작성할 때에 적하목록기재와 같이 "고의등"이라 간략하게 기재하고 실제물품 내역과 같이 세밀하게 기재하지 않았다 하여 곧 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 행위에 착수했다 할 수 없는 것임에도 불구하고 이러한 여러 가지 점을 간과하여 유죄선고한 원심판결은 사실오인 내지 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.

그러므로 우선 변호인의 항소이유에 대하여 관세포탈 방조의 점부터 보건대, 수사기관이래 당심법정에 이르기까지의 피고인 및 증인 공소외 3의 진술과 수사기관에서의 참고인 공소외 4의 진술 공소외 5 작성의 감정서의 기재내용을 모두어 보면 피고인은 1969.12.경 남동생인 일본국 대판시 거주 공소외 6으로부터 보내온 편지에 의하여 재일교포 공소외 1을 소개 받음과 동시에 공소외 1이 일본 제양복지등을 영주 귀국하게된 재일교포 공소외 7의 이사화물에 섞여 수입하게되니 통관절차를 거쳐 보관해 달라는 부탁을 받고 동월 23일 외항선 부사환 편으로 공소외 1소유의 일본제 카시미아 양복지 94미터, 합성양장지 146미터, 여자용 하의 5점, 가죽잠바 1점, 합계 싯가 금337,920원 상당(증 제1 내지 12호)이 도착하자 1970.1.8. 제주세관에 공소외 7 소유명의로 수입신고를 하여 동월 13일 동 세관보세 창고에서 동 세관 감정주무자 공소외 3이 위 물품을 감정함에 있어 동인에게 "잘보아 달라"고 사정하여 동인이 목측으로 적당히 검사한 결과 일본제 카시미아 80미터, 합성양장지 42미터, 합성지 46미터, 여자용 하의 5점이라고 감정하여 세액조정을 하게 함으로서 동 카시미아 양복지 14미터, 합성양장지 58미터, 가죽잠바 1점에 대한 관세 금 49,019원을 면하게 한 사실을 인정할 수 있으나 다시 나아가 공소외 3의 진술에 의하면 물품감정 검사시는 화주는 누구나 다 잘보아 달라는 것이 상례라는 것이고 동인이 물품 감정시 실제수량보다 적게 감정 검사한 것은 어떠한 금품등 대가를 조건으로 한 것이 아니라 단순히 인정에 못이겨 그랬다는 것이며 위에 나타난 수치에 의하면 전체수입물품에 대하여 관세를 면한 물품수량이 극히 소량일뿐더러 위와 같이 감정을 거친 물품에 대하여는 소정 관세액을 모두 납부하고 인수해 간 사실등 여러 가지 사정을 종합 고찰해보면 위에든 피고인의 세관원에 대한 부탁등 소위를 들어 반드시 관세법상의 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하여는 범행의 방조행위라 단정하기 어렵고, 한편 종범은 타인의 범죄를 방조한 경우에 그 타인의 범죄(정범)에 종속하여 성립되는 것이므로 종범이 성립되려면 적어도 정범이 범죄실행에 착수한 사실이 있어야 할 것인바 이 사건의 경우 정범이라는 공소외 1은 본건 물품을 수입함에 있어 적법한 통관절차를 거칠 것을 피고인에게 간접적으로 부탁한 사실을 엿볼 수 있을 뿐 이 사건 기록을 두루 살펴보아도 공소외 1이 사위 기타 부정한 방법으로 위 물품에 대한 관세를 포탈하려는 의사로서 그 실행에 착수하였다 인정할만한 아무런 증거가 없다.

그렇다면 어느모로보나 피고인에 대한 본건 관세포탈 방조죄는 인정할 길이 없다 할 것이다.

다음 관세포탈 미수죄에 대하여 보건대, 수사기관이래 당심에 이르기까지의 피고인 및 증인 공소외 3, 8, 9의 진술에 의하면, 피고인은 일본국 대판시 거주 재일교포 공소외 2가 1970.5.18. 일본제 양복지등 합계 금 4,730,350원 상당(증 제17 내지 144호)을 고의류 몇 점씩을 끼워 4개의 보퉁이로 포장 외항선 부사환편으로 수입하여 제주보세창고에 입고된후 동인으로부터 위 물품에 대한 통관절차를 부탁받고 동월 30일 동시 건입동 소재 제주통관사에서 동 사무원 공소외 9에게 공소외 2로부터 이미 받은 바 있는 동인의 인장, 입국증명, 휴대폰 확인증등을 제시하고 동인으로 하여금 위 물품에 대한 수입신고절차를 취하게 함에 있어 위 물품은 4개의 고의류 보퉁이로서 자가용품과 선물용품이라는 적하목록과 같은 내용의 수입신고서(증 제15호)를 작성케 하여 동년 6월 1일 제주세관에 접수시키는 한편 세관직원인 공소외 3에게 전화로 검사할 것이 일건 있는데 잘 보아달라 부탁한 사실을 인정할 수 있는 바 다시 위에든 공소외 3, 9의 진술과 수사기관에서의 참고인 공소외 10의 진술에 의하면 외항선은 입항하면 즉시 선장이 세관장에게 적하목록등을 작성 제출하게 되어 있고 적하목록에는 대표적 물품만 1,2개 기재하고 포장개수만 기재할 뿐 내용은 상세히 기재하지 않고 있음이 상례이며 세관에서는 적하목록과 현품과의 포장된 수량만 확인하고 화물을 하역하여 보세창고에 입고한 후 화주의 수입신고서에 의하여 통관절차를 밝게되는 바 수입신고서에는 의례히 적하목록과 동일하게 대표적인 물품과 포장 수량만 표시하게 되어 있고 통관절차에 있어서는 화주입회하에 수입된 포장하물의 내용을 꺼내어 확인감정결과 그를 토대로 수입허가여부와 세액을 결정하게 되며 수입허가된 물품에 대하여는 소정세액을 징수한 후 화주에게 인도하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인은 수입신고시의 관례에 따라 물품내용 및 수량을 적하목록과 똑같이 수입신고서에 기재하게 하고 다시 세관직원에게 그저 잘 보아달라는 의례적인 부탁을 한 것에 불과한 즉 이와 같은 단순한 사실을 들어 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 의사가 있었다거나 이와 같은 범죄의 실행에 착수하였다 보기 어렵고 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없으며 더구나 그 당시 보세창고에 들어있는 본건 물품은 위 수입신고서에 기재되어 있는 것과 같이 고의류등이 포함되어 있다는 것일 뿐 아니라 수입신고서를 접수했다해서 바로 물품이 통관되고 화주에게 인도되는 것이 아니라 위에든 바와 같은 일련의 소정절차를 거쳐 수입허가된 물품에 한하여 통관되는 실정을 아울러 고려할 때 이러한 이치는 더욱 명백하다 할 것이다.

이상 설시한 바와 같이 피고인의 본건 소위는 관세법상의 관세포탈 방조나 관세포탈 미수죄로 문의 할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 유죄로 단정하였음은 사실오인 내지는 법률해석을 잘못한 위법으로 인하여 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없다 할 것이다.

따라서 피고인의 항소는 결국 이유있다 할 것이므로 검사나 변호인의 나머지 항소이유에 대하여 더 이상 살필것 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인에 대한 본건 공소사실은, 피고인은,

(1) 1969.12.경 남동생인 일본국 대판시 거주 공소외 6으로부터 보내온 편지에 의하여 동시 거주 재일교포 공소외 1을 소개받고 동인과 편지연락으로 일제 양복지를 그 무렵 영주 귀국하게된 재일교포 공소외 7의 이사화물에 섞어 수입하기로 약속하고 동월 23일 외항선 부사환편으로 일제 카시미아 양복지 94미터, 합성양장지 146미터, 여자용 하의 5점, 가죽잠바 1점, 합계 싯가 금 337,920원 상당(증 제1 내지 12호)을 제주시로 운반하여 1970.1.8. 공소외 7의 이사화물로 가장 동인명의로 동 물품의 수입신고서를 작성 제주세관에 제출하고 동월 13일 동 세관 보세창고에서 동 물품세액감정을 함에 있어서 감정주무자 공소외 3에게 청탁 동인으로 하여금 동 물품감정시 목측으로 검사하도록 하여 이를 일제 카시미아 양복지 80미터, 합성양장지 42미터,합성지 46미터, 여자용 하의 5매라고 감정세액조정을 하게 함으로서 동 카시미아 양복지 14미터, 합성양장지 58미터, 가죽잠바 1점에 대한 관세 금 49,019원을 포탈토록 하여 공소외 1의 관세포탈 행위를 방조하고

(2) 일본 대판시 거주 재일교포 공소외 2와 공모하여 1970.5.18. 일제 양복지등 합계 싯가 금 1,730,350원 상당(증 제17 내지 144호)을 고의류 몇 점씩을 끼워 4개의 보퉁이에 포장 고의류 보퉁이로 위장하여 외항선 부사환편으로 제주시에 도입한 다음 동월 30일 동시 건입동 소재 제주통관사에 가서 공소외 2의 인장 등을 제시하고 동소 사무원 공소외 9로 하여금 동 물품은 4개의 고의류 보통이로서 자가용품과 선물용품이라고 수입신고서류(증 제15호)를 작성 동년 6월 1일 동 세관에 접수시키고 동 세관 공소외 3등을 통하여 관세를 포탈 통관시키려다가 적발되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.

라고 함에 있는 바 심리한 결과 앞서 항소이유를 판단하는 자리에서 밝힌 바와 같이 피고인에 대한 본건 관세포탈 방조 및 미수죄는 어느것이나 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.

이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.