피고인 1 외 15인

쌍방

김태권

변호사 홍임석 외 10인

서울중앙지방법원 2009. 2. 12. 선고 2008고단3683 판결

원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11(대법원판결의 피고인 5), 13, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사(대법원판결의 피고인 4 주식회사), 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사(대법원판결의 피고인 6 주식회사), 피고인 14 주식회사에 대한 유죄부분과 피고인 15(대법원판결의 피고인 7), 피고인 16 주식회사(대법원판결의 피고인 8 주식회사)에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 3, 7, 11, 13, 4, 6, 9를 각 징역 6월에, 피고인 1을 벌금 1,000만 원에, 피고인 15를 벌금 500만 원에, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 16 주식회사를 각 벌금 1,500만 원에, 피고인 14 주식회사를 벌금 2,500만 원에 각 처한다.

피고인 1, 15가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

다만, 피고인 3, 7, 11, 13, 4, 6, 9에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 1, 15에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사에 관한 무죄부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

당심 소송비용 중 감정에 관한 비용은 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 부담으로 한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

(1) 사실오인 및 법리오해

(가) 공소사실의 불특정 (피고인 1, 피고인 2 주식회사)

이 사건 공소사실에는 직접 저작재산권 침해행위를 한 성명불상의 웹스토리지 서비스 이용자들의 범행사실이 특정되어 있지 아니하므로, 이 사건 공소제기는 형사소송법 제254조 제4항 에 위반된다.

(나) 소추요건 불비

피고인들에게는 저작재산권 침해행위의 습벽이 없으므로, 이 사건 공소제기는 저작권법 제140조 제1호 에서 정한 소추요건을 갖추지 못하였다.

(다) 공소장 변경절차 필요 (피고인 3, 4, 7, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사)

원심이 공동정범으로 기소된 위 피고인들에 대하여 공소장 변경절차를 거치지 아니한 채 방조범으로 인정한 것은 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 준 것으로 부당하다.

(라) 방조행위 및 방조의 범의

피고인 1, 3, 4, 7, 13, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사 등이 이 사건 공소사실 기재와 같은 카페, 블로그 또는 게시판 형태의 웹스토리지 서비스를 제공하였다는 사실, 위 서비스를 통해 공소사실 기재 영화파일들이 업로드 되었다는 사실, 위 피고인들이 위 서비스 관련 업무에 관여하였다는 사실 등에 관하여 이를 인정할 적법한 증거가 없다.

나아가 모든 피고인들에 대하여, 저작재산권 침해행위에 대한 방조의 범의를 인정할 아무런 증거가 없다.

(마) 기술적 보호조치로 인한 면책

피고인들은 이 사건 저작재산권 침해행위를 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 기술적 보호조치를 취하였으나, 위 저작재산권 침해행위를 완전히 방지하거나 중단시키는 것은 기술적으로 불가능하였다. 따라서 피고인들에 대하여는 저작권법 제102조 에 의해 책임이 면제 또는 감경되어야 한다.

(바) 죄수판단 (피고인 7, 피고인 8 주식회사)

원심은 위 피고인들의 행위를 저작재산권 침해행위의 습벽의 발로로 인한 것으로 인정하면서도 이를 포괄일죄로 인정하지 아니하고 경합범으로 처단함으로써 죄수판단을 그르쳤다.

(2) 양형부당

가사 유죄로 인정된다 하더라도, 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1 : 징역 10월, 집행유예 2년 및 벌금 3,000만 원, 피고인 3 : 징역 1년 및 벌금 3,000만 원, 피고인 4 : 징역 10월 및 벌금 1,000만 원, 피고인 6 : 징역 10월 및 벌금 3,000만 원, 피고인 7 : 징역 1년 및 벌금 3,000만 원, 피고인 9 : 징역 10월 및 벌금 3,000만 원, 피고인 11 : 징역 1년 및 벌금 3,000만 원, 피고인 13 : 징역 1년 및 벌금 3,000만 원, 피고인 15 : 벌금 1,000만 원, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 16 주식회사 : 각 벌금 3,000만 원)은 모두 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인들은 이 사건 저작재산권 침해행위에 적극적으로 가담하였으므로 피고인들과 웹스토리지 서비스 이용자들 사이에 공모관계가 인정됨에도 피고인들을 저작권법위반죄의 공동정범으로 인정하지 아니하고 방조범으로만 인정한 원심판결에는 공동정범에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단 (피고인 4)

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인 4가 2008. 12. 19. 인천지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 3. 12. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 저작권법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해를 이유로 하는 부분은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3. 나. (1)항에서 함께 살피기로 한다.

3. 항소이유에 대한 판단

가. 검사의 주장에 대한 판단

(1) 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대한 무죄부분

원심은, 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13 등이 위 피고인들 운영의 각 웹스토리지 서비스 이용자인 성명불상자들과 공모하여 저작재산권을 침해하였다는 공소사실에 대하여, 원심판결 ‘주요 쟁점에 대한 판단’ 중 제2. 가.항에서 자세하게 설시한 바와 같이, 위 피고인들과 불법적인 영화 온라인콘텐츠 파일을 업로드한 이용자들 사이에 ‘저작재산권 침해행위의 본질적 구성요건을 분담하여 수행한다.’는 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 위 피고인들을 방조범으로 인정하는 범위를 초과하는 나머지 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 다시 면밀히 검토해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 공동정범에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.

따라서 검사의 위 법리오해 주장은 이유 없다.

(2) 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대한 유죄부분과 피고인 15, 피고인 16 주식회사에 대한 부분

검사는 원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하였음에도 항소장과 항소이유서에 위 각 유죄부분에 관하여는 아무런 항소이유를 기재하지 아니하였고, 또 원심판결 중 피고인 15, 피고인 16 주식회사에 대한 부분은 애초에 저작재산권 침해행위를 방조한 사실로 공소가 제기되어 그 공소사실이 모두 유죄로 인정되었음에도 항소이유서에 이 부분에 대하여도 공동정범으로 인정되어야 한다는 취지로 기재한 뒤 그 이외의 항소이유는 기재하지 아니하였는바, 결국 검사의 위 각 부분에 대한 항소는 모두 적법한 항소이유를 갖추지 못하였다.

다만 원심판결 중 위 각 부분에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들의 항소가 이유 있거나 또는 앞서 제2항에서 본 직권조사사유가 있어 위 각 부분을 모두 파기하는 바이므로, 검사의 위 각 부분에 대한 항소를 기각하는 것을 주문에서 따로 선고하지는 아니한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5168 판결 , 1960. 1. 30. 선고 4292형상702 판결 등 참조).

나. 피고인들의 주장에 대한 판단

(1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(가) 공소사실의 특정 여부

형사소송법 제254조 제4항 에서 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조). 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서도 그 전제요건이 되는 정범의 범죄 구성요건적 행위와 이에 대한 방조범의 방조행위를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다.

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실 중 정범의 범죄 구성요건적 행위에 해당하는 ‘웹스토리지 서비스 이용자들의 영화파일 업로드행위’에 관하여 비록 그 이용자들의 성명이 불상으로 기재되어 있는 것은 사실이나, 그 중 일부는 아이디가 특정되어 있고, 나아가 이용자들이 업로드한 영화의 제목, 업로드한 시기, 업로드한 저장공간(클럽)의 명칭 등이 구체적으로 특정되어 있는바, 이러한 요소들과 불특정다수의 이용자들에 대하여 웹스토리지 서비스를 제공한 피고인들의 이 사건 방조행위의 특성 등을 종합하면, 이 사건 공소의 원인이 된 사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 있어 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없다고 판단되므로, 이 사건 공소제기는 형사소송법 제254조 제4항 에 위반되지 아니한다.

(나) 소추요건 구비 여부

살피건대, 저작권법 제140조 는 원칙적으로 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 위반 범죄를 친고죄로 규정하면서 다만 예외적으로 같은 법 제140조 제1호 에서 ‘영리를 위하여 상습적으로 범행을 한 경우’는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 정하였는바, 이 사건의 경우에는 피해자에 해당하는 영화 저작재산권자들의 고소가 갖추어져 있으므로 피고인들이 영리를 위하여 상습적으로 이 사건 범행을 저질렀는지 여부와 무관하게 이 사건 공소제기는 그 소추요건을 갖춘 것으로 적법할 뿐 아니라(원심에서 일부 고소인들과 일부 피고인들 사이에 합의가 이루어진 것은 사실이나, 원심 증인 공소외 2의 증언 등에 의하면 위 합의의 주된 내용은 위 고소인들이 제기한 민사소송의 취하조건과 민사상 손해배상의 액수 및 방법을 정하되 이 사건 고소는 취하하지 아니하고 다만 위 합의내용을 형사소송의 정상자료로 활용하자는 것에 불과하다), 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 웹스토리지 서비스 제공 사이트들을 피고인들이 운영해 온 기간, 위 사이트를 통해 이루어진 업로드, 다운로드 행위의 빈도 및 그에 제공된 영화파일의 수, 피고인들이 뒤에서 보는 바와 같이 위 저작재산권 침해행위를 예견하였을 뿐 아니라 일부 피고인들의 경우 저작권자들의 삭제 요청을 받아 일부 영화파일을 삭제하는 등의 상황이 벌어졌음에도 위 사이트 운영방식을 근본적으로 변경하지 않은 채 그 운영을 계속하면서 인터넷 포털 등에 적극적으로 사이트 홍보까지 한 점 등을 종합하면, 피고인들에게 저작재산권 침해행위를 하는 습벽( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5127 판결 등 참조)이 있었다고 충분히 인정된다.

(다) 공소장 변경 요부

법원이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여 모든 경우에 반드시 공소장 변경절차를 거쳐야 하는 것은 아니고, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 , 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 피고인들이 웹스토리지 서비스 이용자들의 저작재산권 침해행위에 대하여 방조범의 책임을 진다고 판단한 것은 피고인들이 위 이용자들과 공모하여 저작재산권 침해행위를 하였다는 이 사건 공소사실의 동일성의 범위 내에서 가벼운 범죄사실을 인정한 것에 불과하고, 피고인들에 대하여 방조범의 책임이 인정되는지 여부는 원심에서 주된 쟁점으로 다루어져 왔기 때문에 그 심리 경과에 비추어 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려도 없었다고 판단되므로, 원심의 위와 같은 조처는 위법하지 아니하다.

(라) 방조행위 및 방조의 범의

1) 방조행위

저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함한다( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 , 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 피고인 1, 3, 4, 7, 13에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재 등에 의하여 인정되는 위 피고인들의 각 회사에서의 지위, 대표이사 등으로 취임한 시점, 담당한 업무의 내용, 경영에 관여한 정도 및 그 관여 방식, 주식 보유 현황, 피고인 회사들이 제공한 웹스토리지 서비스의 내용 및 운영방식, 업로드 되어 있던 영화파일의 제목 및 그 내용 등을 종합하면, 피고인 8 주식회사가 어플리케이션 형태의 전용 브라우저를 통한 웹스토리지 서비스 뿐 아니라 이 사건 공소사실 기재와 같이 카페를 통한 웹스토리지 서비스도 제공한 사실, 피고인 5 주식회사가 운영한 ‘◇◇◇◇◇’ 사이트 및 피고인 8 주식회사가 운영한 ‘☆☆☆☆☆’ 사이트에 공소사실 기재 영화파일들이 업로드 되어 불특정다수의 이용자들에게 다운로드를 위해 제공된 사실, 피고인 1, 3, 4, 7, 13 등이 각 회사의 웹스토리지 서비스 및 저작권 보호 관련 업무에 구체적으로 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 피고인들이 적용한 검색어제한 등의 기술적 보호조치가 그 목적을 제대로 달성하지 못하고 있는 점은 아래 (마)항에서 보는 바와 같다.

위와 같은 사정과 앞서 본 인정사실을 종합하면, 위 피고인들이 웹스토리지 서비스 사이트를 운영하면서 게시판기능, 검색기능, 정렬기능 등을 제공하고 업로더에게 인센티브를 제공하는 등의 방식으로 이용자들의 영화파일 업로드 및 다운로드 행위를 유인·조장하였다고 충분히 인정되므로, 원심이 원심판결 ‘주요 쟁점에 관한 판단’ 중 제2. 다. (2) (라) 2)항에서 자세히 설시(다만 제27면 제18행의 ‘◎◎박스’는 ‘△△박스’의 오기임이 명백하다)한 바와 같은 이유로 위 피고인들이 웹스토리지 서비스 이용자들의 저작재산권 침해행위를 방조하였다고 인정한 것은 정당하다(피고인 3, 4, 7, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사 등은 원심이 유죄의 증거로 거시한 ‘침해목록 및 실제 다운로드 화면 출력자료’는 위 피고인들이 각 사이트에 적용한 기술적 보호조치를 무력화하는 기술인 ‘패치프로그램’을 이용하여 수집한 것으로서 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다는 취지로 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 원심 증인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 증언 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 증거를 수집하는 과정에서 사용된 ‘검색어제한무력화패치파일’은 네이버 등 포털사이트에서 일반인이 손쉽게 검색하여 입수할 수 있는 프로그램인 점, ② 위 프로그램을 이용하여 자료를 수집한 자는 수사기관이 아니라 고소인들의 의뢰를 받은 개인인 공소외 1인 점, ③ 위 피고인들 또한 위 ‘검색어제한무력화패치파일’이 인터넷 상에서 널리 유통되고 있다는 점을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 기술적 보호조치 이후에도 웹스토리지 서비스를 통해 기존에 업로드된 자료들에 대한 다운로드가 계속되고 있다는 것을 알고 있었으므로 위 서비스 이용자들이 위 프로그램을 활용하고 있다는 상황 역시 능히 짐작하였을 것으로 보이는 점, ④ 이러한 상황에서 위와 같은 방식으로 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것은 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하고자 한 취지에 반하는 결과를 낳는 점, ⑤ 그밖에 위 프로그램으로 인해 위 피고인들의 법익이 침해된 정도 등을 종합하면 위 ‘침해목록 및 실제 다운로드 화면 출력자료’의 수집과정에서 적법절차의 실질적인 내용이 침해되지는 않았다고 판단되므로, 위 ‘침해목록 및 실제 다운로드 화면 출력자료’는 증거능력이 인정된다).

2) 방조의 범의

방조범의 범의는, 정범에 의하여 실행되는 저작재산권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 , 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조), 정범의 저작재산권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다( 대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심은 이 사건 각 웹스토리지 서비스의 현실적인 이용실태, 피고인들의 일반적인 인식·예견가능성, 뒤에서 보는 기술적 보호조치의 한계 등을 근거로 원심판결 ‘주요 쟁점에 관한 판단’ 중 제2. 다. (2) (나)항 및 같은 (라) 1)항에서 그 이유를 자세하게 설시하여 피고인들에게 방조의 범의가 있었다고 인정하였는바, 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 자유심증주의의 범위를 일탈하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

(마) 기술적 보호조치로 인한 면책

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심의 감정결과 등에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

● 피고인들이 취한 기술적 보호조치는 소위 ‘금칙어 설정’ 또는 ‘해쉬값 등록·비교’를 통한 필터링 방식으로, 위 방식은 비교적 적은 비용으로 많은 자료를 빠르게 처리할 수 있는 장점이 있으나, 다음과 같이 저작재산권 침해행위를 확실하게 방지할 수 없다는 단점이 있다.

● 먼저 금칙어 설정의 경우, ① 영화제목에 점(.)을 찍거나 영화제목의 일부만 입력(예를 들어 ‘세븐데이즈’의 경우 ‘세븐데’만 입력)하는 것만으로도 대부분의 사이트에서 아무런 제한 없이 다운로드 가능하다(각 사이트별 금칙어 설정으로 인한 구체적인 필터링 현황은 아래에서 보는 바와 같다). ② 나아가 대부분의 피고인들은 웹스토리지 서비스 제공 사이트에 업로드 되어 있는 자료들 중 ‘게시판’에 업로드 되어 있는 자료들에만 국한하여 금칙어를 설정하여 두었다(즉 클럽, 블로그 등의 형태로 운영되고 있는 사이트들의 클럽, 블로그 등에는 금칙어 검색, 다운로드 제한기능이 전혀 설정되어 있지 않다). ③ 또한 위와 같은 조치는 이미 업로드 되어 있는 자료를 대상으로 이루어진 것이므로, 이용자들이 자료를 업로드하는 과정에서는 금칙어로 인한 제한조치의 영향을 전혀 받지 않았다.

● 다음으로 해쉬값 등록·비교의 경우, ① 해쉬값은 주1) 해쉬함수 를 적용하는 입력데이터에 1bite의 차이만 있어도 해쉬값이 다르게 나오도록 고안되어 있는 관계로 동일한 영화 파일에 대한 수많은 변형파일이 존재할 수 있는바, 예를 들어 원본 영상파일을 화질의 높고 낮음을 다르게 설정하여 인코딩(재구성)할 경우 원본 영상파일과 인코딩된 파일의 해쉬값이 당연히 다르게 되고, 원본 영상파일의 앞이나 뒷부분을 조금(10초 분량 정도)만 삭제해도 그 파일은 원본 영상파일과 당연히 해쉬값이 다르게 되어 해쉬값을 통해 그 원본 영상파일과의 동일성 여부를 확인하는 것은 사실상 제 기능을 할 수 없다. ② 나아가 피고인들이 저작재산권자의 저작권 보호요청이 있는 파일을 삭제하더라도 동일한 해쉬값의 파일이 서버에 다시 저장이 되는 경우에는 사이트의 관리자가 직접 파일검색을 하여 삭제하지 않으면 서버에 저장된 영화파일이 삭제되지 않고 그대로 검색과 다운로드가 가능하다.

● 피고인들이 사용한 기술적 보호조치에 위와 같이 많은 한계가 있는 점, 그리고 비록 비교적 많은 비용이 소요되기는 하나 ‘업로드 단계에서부터 이용자가 저작재산권을 보유한 것으로 확인되는 영화파일만 업로드할 수 있도록 통제하는 방식’ 또는 ‘영화의 원본파일이 가지고 있는 고유한 특성(소위 ’영상물 DNA‘라고 함)을 이용하여 저작물을 인식·차단하는 기술을 이용하는 방식’, ‘웹스토리지 업체에서 파일명, 확장자명, 파일용량 등을 직접 모니터링하는 방식’ 등 저작재산권 침해행위를 보다 확실하게 방지할 수 있는 대안적인 방법이 있었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들이 앞서 본 ‘금칙어 설정’ 또는 ‘해쉬값 등록·비교’를 통한 필터링 방식의 기술적 보호조치를 취하였다는 사실만으로는 웹스토리지 서비스 이용자들의 저작재산권 침해행위를 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 노력을 다하였다거나 그 저작재산권 침해행위를 완전히 방지하거나 중단시키는 것이 기술적으로 불가능하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인들의 행위가 저작권법 제102조 의 요건을 충족하였다고 인정하기 어렵다.

(바) 죄수판단

살피건대, 저작권법 제136조 제1항 의 저작재산권권 침해 범죄는 그 침해대상인 저작재산권 별로(또는 저작물 별로) 따로 죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제140조 제1호 에서 정한 앞서 본 ‘상습적으로’라는 요건은 범죄의 구성요건이 아니라 공소를 제기하기 위하여 필요한 소추요건에 불과하여 죄수와는 무관하므로, 원심이 피고인들의 범행을 포괄일죄로 보지 아니하고 경합범으로 보아 경합범가중을 한 조처는 정당하고, 여기에 죄수판단을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다.

(사) 소결론

따라서 피고인들의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

(2) 양형부당 주장

(가) 피고인 3, 6, 7, 9, 11, 13, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사

이 사건 범행은 위 피고인들이 저작재산권자들의 정당한 요청을 외면하면서 웹스토리지 서비스 업체의 이익을 위하여 업로더들에게 다운로드로 인한 수익까지 배분하여 가면서 저작재산권 침해행위를 유인·조장한 것으로 그 죄질이 불량하고 이로 인하여 중대한 저작재산권 침해의 결과가 발생하는 등 위 피고인들에게 불리한 양형조건들도 없지 아니하나, 위 피고인들 중 피고인 13을 제외한 나머지 피고인들은 저작재산권자들이 입은 피해를 변제하기로 하고 피해자들과 원만하게 합의에 이른 점, 위 합의에 따라 피해자들 중 일부가 위 피고인들에 대하여 제기하였던 민사소송을 취하한 점, 피고인 13은 이 사건 범행 당시 이미 피고인 14 주식회사의 주식을 매각하고 대표이사를 사임한 상태였던 점, 그럼에도 피고인 13이 위 회사의 웹스토리지 서비스와 관련하여 피해를 입은 일부 저작재산권자들에게 피해를 변제하기로 하고 이들과 합의에 이른 뒤 개인의 부담으로 이를 일부 변제하는 등 피해 회복을 위해 노력한 점, 위 피고인들 모두가 기존 방식의 웹스토리지 서비스 제공을 중단한 점, 일부 피고인들이 저작재산권자들과의 협업모델을 구축하기 위해 노력하고 있는 점, 위 피고인들이 모두 같은 범행을 반복하지 않겠다고 다짐하는 점, 위 피고인들간의 양형균형, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

(나) 피고인 14 주식회사

이 사건 범행의 죄질이 불량하고 저작재산권 침해의 결과가 중대한 것은 앞서 본 바이나, 위 피고인의 웹스토리지 서비스와 관련하여 피해를 입은 저작재산권자들의 피해가 일부나마 변제된 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

(다) 피고인 1, 15, 피고인 2 주식회사, 피고인 16 주식회사

이 사건 범행으로 인한 저작재산권 침해의 결과가 중대한 것은 앞서 본 바이나, 위 피고인들은 다른 피고인들과 달리 웹스토리지 서비스와 자료 검색 기능 등만을 제공하였을 뿐 업로더들에게 다운로드로 인한 수익을 배분하는 등의 방법으로 저작권침해행위를 적극적으로 유인하지는 아니한 점, 위 피고인들이 저작재산권자들이 입은 피해를 변제하기로 하고 피해자들과 원만하게 합의에 이른 점, 위 피고인들이 모두 기존 방식의 웹스토리지 서비스 제공을 중단하고 이 사건 피해자들 이외에 지상파 방송3사와 협약을 체결하는 등 저작재산권자들과의 협업모델을 구축하기 위해 적극적으로 노력하고 있는 점, 위 피고인들이 모두 같은 범행을 반복하지 않겠다고 다짐하는 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

4. 결론

따라서 원심판결 중 피고인 4에 대한 유죄 부분에는 앞서 제2항에서 본 직권파기사유가 있고, 나머지 피고인들의 항소는 각 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대한 유죄부분과 피고인 15, 피고인 16 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사에 관한 무죄부분에 대한 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다{다만, 파기되지 아니하는 원심판결 중 무죄부분에 해당하는 공소사실의 각 ‘영리를 목적으로 상습적으로’(원심판결 제105면 제13행, 제108면 제21행, 제112면 제2행, 제115면 제8행, 제118면 제13행, 제121면 제21행, 제125면 제8행)를 형사소송규칙 제25조 제1항 에 의해 모두 삭제한다}.

위와 같이 원심판결이 파기되는 피고인들에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 제34면 제21행의 ‘점스’를 ‘점수’로, 제35면 제12행의 ‘▣▣박스’를 ‘△△박스’로, 같은 면 제17행의 ‘사용인’을 ‘대표자’로, 같은 면 제21행의 ‘피고인들은’을 ‘피고인 4는 2008. 12. 19. 인천지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 3. 12. 위 판결이 확정된 자인바, 피고인들은’으로, 제38면 제9행의 ‘대표자 내지 사용인인 공동피고인 3, 4’를 ‘대표자인 공동피고인 4와 사용인인 공동피고인 3’으로 각 고치고, 제35면 제8행, 제37면 제21행, 제38면 제1행, 제40면 제6, 7행, 제42면 제13, 14행, 제44면 제19, 20행, 제47면 제6, 7행, 제49면 제16, 17행, 제52면 제1, 2행의 각 ‘영리를 목적으로 상습적으로’를 모두 삭제하며, 원심판결 제53면 제3행에 ‘1. 피고인 4에 대한 판시 전과 : 각 판결문 사본’을 추가하는 이외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 15 : 각 저작권법 제136조 제1항 , 형법 제32조 제1항 (피고인 1, 15에 대하여는 벌금형, 나머지 피고인들에 대하여는 징역형 각 선택)

나. 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 16 주식회사 : 각 저작권법 제141조 본문, 제136조 제1항 , 형법 제32조 제1항

1. 법률상 감경

가. 피고인 1, 15, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 16 주식회사 : 각 형법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제6호 (방조)

나. 피고인 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13 : 각 형법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 (방조)

1. 경합범의 처리

피고인 4 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 전과의 죄와 위 각 죄 상호간)

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (피고인별로 각 범정이 가장 무거운 각 웹스토리지 서비스 사이트에 대한 가장 최근의 업로드행위로 인한 저작권법위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

피고인 1, 15 : 각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13 : 각 형법 제62조 제1항 (앞서 본 유리한 정상 참작)

1. 가납명령

피고인 1, 15, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 16 주식회사 : 각 형사소송법 제334조 제1항

1. 소송비용의 부담

피고인 1, 피고인 2 주식회사 : 각 형사소송법 제186조 제1항

제3. 나. (2) (가)항에서 본 바와 같다.

주1) Hash function, 컴퓨터 암호화 기술의 일종으로 요약함수(요약함수)·메시지다이제스트함수(message digest function)라고도 한다. 주어진 원문(원문)에서 고정된 길이의 의사난수(의사난수)를 생성하는 연산기법으로서 해쉬 수를 적용해서 생성된 값이 '해쉬값'이다.