가. 사회상규에 위배되지 않는 행위의 의미

나. 국고수입을 늘린다는 일념에서 법령에 위반하여 지정 매도인 이외의 자에게 홍삼을 판매하고 허위공문서를 작성한 행위와 사회적 상당성

가. 형법 제20조 가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서 그에 따르면 행위가 법규정의 문언상 일응범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 저각되어 처벌할 수 없게 되는 것이며, 어떤 법규성이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할뿐 아니라 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 자유민주주의 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.

나. 광주전매지청 관하 광주전매서장인 피고인이 홍삼판매할당량을 충실히 이행함으로써 국고수입을 늘린다는 일념하에서 법령에 위반하여 지정판매인 이외의 자에게 판매하고 이를 법령상 허용된 절차와 부합시키기 위하여 허위의 공문서인 매도신청서와 영수증을 작성케 하였다면, 설사 그것이 광주전매지청 관하에 일반화된 관례였고, 상급관청이 이를 묵인하였다는 사정이 있다 하더라도 이를 전혀 정상적인 행위라고 하거나 그 목적과 수단의 관계에서 보아 사회적 상당성이 있다고 단정할 수는 없고, 그 법익침해정도가 경미하여 가벌적 위법성이 없다고 할 수도 없다.

가.나. 형법 제20조 나. 제227조

피고인

검사

변호사 이재인

서울형사지방법원 1981.12.24. 선고 81노2818 판결

원심판결 무죄부분 중 그 일부(공소사실 제2, 제3)를 파기하고, 이부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유 제1점을 판단한다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 전매지청 산하 전매서장으로서 정부전매품인 홍삼제품을 판매하여 그 판매이익금을 도합한 판매대금을 국고에 불입하는 등의 업무에 종사하여 오던 자인바, 위 홍삼제품은 전량을 외국에 수출하여 왔으나 그 수출이 부진하자 국고수입을 올리기 위하여 1978.경부터는 국내 시판을 개시하고 그 판매를 독려 하게된 사실, 동 전매서의 경우 1979년도의 판매할당량은 전년에 비해 3배에 이른 반면 그에 대한 수요는 늘지 않아 동 전매서의 직근상급관청인 동 전매지청은 피고인을 포함한 관할 각 전매서장 및 판매과장회의를 여러번 소집하여 공식적으로는 홍삼판매활동의 강화와 그 직원가족의 판매요원화 등을 지시하고, 내면적 비공식적으로는 그 직원들을 직접 동원하여 각 할당량의 소화를 이행하도록 암시 내지 묵인하였던 사실, 홍삼제품의 판매는 원칙적으로 그 지정판매인들에게만 정부매도가격으로 판매하게 되어 있고, 전매서에 찾아오는 실수요자에게는 위 가격에 판매이익 2할을 가산한 소매가격으로 매도하여 이를 모두 국고에 불입하게 되어 있는바, 1979년도에 동 전매서의 판매할당량은 금 3,900여만원에 달했음에도 실수요자가 적어 지정판매인들이 판매를 위한 인수를 꺼렸기 때문에 지정판매인을 통한 판매실적은 80여만원에 불과하게 되자, 피고인을 포함한 동 전매서의 간부들은 그 대책을 숙의한 끝에 동 전매서에 근무하는 정문기의 처로서 홍삼판매인 지정을 받은 유양림과 동 전매서 관하 지청지정 판매인들의 조합장인 김양근 등의 협력을 받기로 하여 동인들의 동의하에 동인들이 홍삼제품을 그 명의로 정부매도가격에 인수하는 형식을 취하되 판매는 동서직원들이 직접 나서기로 하여, 위 소속직원 27명은 위 지정소매인들에게 인수시킨 홍삼제품을 판매하기 위하여 시간외 또는 휴일근무를 하여 1979.7.24부터 동년 12.29까지 합계 금 11,090,140원 상당의 홍삼제품을 실수요자에게 판매한 사실, 피고인은 이렇게 편법으로 처리한 업무를 법령상 허용되는 사무처리와 일치시킬 목적으로 1979.8.2 소속직원 공소외 1에게 지시하여 지정판매인 정은순 명의의 홍삼제품 매도신청서 1매(정부매도가격 금 3,051,840원 상당)를, 1980.4.15경 소속직원 공소외 2를 시켜 지정판매인 유양림 명의의 위 매도신청서 6매(정부매도가격 총액 금 7,770,000원 상당)를 각 작성케 하고 위 지정판매인들로부터 보관받은 인장을 압날한 후, 위 각 신청서 영수란에 위 소속직원 명의로 각 정부매도가격에 상당한 금원을 영수한 뜻을 기재작성하고, 이를 비치 행사한 사실, 피고인은 위와 같이 소매가격으로 판매한 대금 및 판매이익금을 보관하다가 판매이익금 1,734,960원중 금 200,000원을 위 지정소매인들에 대한 공과금 보상조로 지급하고, 판매를 담당한 전직원 27명에게 교통비 및 수당조로 각 금 28,000원씩 합계 금 784,000원을 분배하고, 직원가족야유회 경비로 금 532,960원을, 피고인 자신의 접대비조로 금 52,000원을, 나머지는 직원회식비로 소비한 사실이 인정된다.

원심은, 피고인이 위 매도이익금중 위 인정과 같이 금 1,534,960원을 임의처분한 소위를 횡령죄에 문의하고, 한편 피고인이 위 허위매도신청서를 작성행사한 소위가 형식적, 기술적으로는 형법 제227조 , 제229조 의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이기는 하나 과중하게 할당된 판매량을 소화하기 위하여 위 인정과 같이 편법으로 처리한 것은 비단 피고인 뿐 아니라 동 전매지청 산하 모든 전매서에 공통된 현상으로서 동 전매지청자체도 이를 묵인하여 온 사정과 피고인이 이 사건 소위에 나아간 동기나 수단등을 고려한다면 피고인에 의한 법익침해의 정도는 극히 경미하여 형법 제227조 및 제229조 가 보호하려고 예정한 정도에 이르지 아니하여 가벌적 위법성이 없을 뿐 아니라, 그 행위의 태양 또는 피고인의 의사, 목적, 수단 및 그로 인한 결과등 제반사정에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 상당성이 있어 형법 제20조 의 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하므로 그 위법성이 저각된다고 단정하고, 피고인의 위 공문서허위작성 및 동행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다.

그러나, 형법 제20조 가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서 그에 따르면 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 저각되어 처벌할 수 없게 되는 것이며, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 일반적으로 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 상당성이 있는 수단으로서 행해졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것인바, 이 사건의 경우와 같이 피고인이 판매할당량을 충실히 이행함으로써 국고수입을 늘린다는 일념에서 법령에 위반하여 지정판매인 이외의 자에게 판매하고 이를 법령상 허용된 절차와 부합시키기 위하여 매도신청서와 허위의 영수증을 작성케 하였다면, 설사 그것이 원심이 지적하는 바와 같이 동전매지청관하에 일반화된 관례였고, 상급관청이 이를 묵인하였다는 사정이 있다 하더라도 이를 전혀 정상적인 행위라고 하거나 그 목적과 수단의 관계에서 보아 사회적 상당성이 있다고 단정할 수는 없고, 그 법익침해정도가 경미하여 가벌적 위법성이 없다고 할 수도 없다.

그렇다면 반대의 견해에서 위 공소사실부분에 대해 위법성이 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 형법상 위법성에 관한 법리와 형법 제20조 의 사회상규에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 할 수 없으니 이 점을 지적한 논지는 이유있다.

2. 검사의 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 직원수당 상당액의 각 업무상횡령 및 특근명령부의 허위작성, 동행사의 공소사실 제4 내지 제9범죄사실에 관하여 제1심 판결거시 증거를 믿을 수 없어 그 부분 범죄사실 전부를 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고, 원심판결 거시증거의 설시와 그 판단에 따라 이를 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심판단은 정당한 것으로 긍인되고 원심법원의 증거취사와 그 판단과정에 위법이 없고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.

3. 따라서 검사의 상고이유 제1점은 이유있으므로 원심판결의 무죄부분중 그 일부(공소사실 제2, 제3)를 파기하고, 이부분 사건을 재차 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하고, 나머지 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.