피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 피해자 B(이하 ‘피해자’라 한다)과 B의 일행인 D으로부터 일방적으로 폭행을 당하다가 노상에 넘어지게 되었고, 그런 상황에서도 피해자와 B이 계속하여 피고인을 때리자 이를 저지하기 위하여 넘어져 누워있는 상태에서 헛발질을 몇 번 하였을 뿐이므로, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 피해자가 약 84일간의 치료가 필요한 좌측 무릎인대 파열상 등을 입었다고 볼 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위는 정당행위 내지 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은...