[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 의 기부행위금지 위반죄의 구성요건해당성

[2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 소정의 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건

[3] 민원상담 봉사활동으로서 행한 서류작성 대행행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제113조 가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고, 같은 법 제112조 제1항 이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정 방식에 비추어 일응 같은 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건해당성이 있다.

[2] 후보자 등이 한 기부행위가 비록 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.

[3] 민원상담 봉사활동으로서 행한 서류작성 대행행위가 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 등 관계 법령이 열거한 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하지는 아니한다 할지라도, 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 한 사례.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 [2] 형법 제20조 , 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 [3] 형법 제20조 , 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호

[1][2] 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결(공1996하, 1937) 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도668 판결 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결(공1997상, 446), 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결(공1997상, 446) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결(공1998상, 468) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결(공1999상, 1202)

피고인

검사

서울고법 2003. 3. 25. 선고 2002노2772 판결

상고를 기각한다.

공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제113조 가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고, 법 제112조 제1항 이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정 방식에 비추어 일응 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건해당성이 있다 고 할 것이다. 그러나 법 제112조 제2항의 제1호 내지 제6호 는 기부행위가 되지 아니하는 행위를 구체적으로 규정하면서, 제7호 는 "기타 의례적이거나 직무상의 행위 또는 구호적·자선적 행위나 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위"라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고, 이에 기한 공직선거관리규칙(2002. 3. 21. 중앙선거관리위원회규칙 제187호)은 제50조 제5항 제1호 내지 제5호 로 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서 제6호로 "기타 위 각 호의 1에 준하는 행위"라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 후보자 등이 한 기부행위가 비록 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 , 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 선거일 7년 전인 1994.부터 매주 수요일에 정기적으로 춘천시 남산면사무소 민원실에서 민원인들을 상대로 농지전용신고·허가, 건축허가 관련 민원상담 등 봉사활동을 하여왔고, 지역신문에 그 내용이 소개되기도 한 사실, 피고인은 유일건축설계사무소에서 9년간 건축기사로 근무하였고 이 사건 당시에는 건설회사의 기술이사로 근무하고 있었을 뿐 독립된 건축설계사무소를 운영하고 있었던 것이 아니어서 농지전용 관련 서류작성의 대가로 수수료를 받을 수도 없는 상황이었던 사실, 농지전용신고나 허가신청을 할 때 제출하는 서류로는 사업계획서, 소유권을 증명하는 서류 또는 사용승낙서, 전용예정구역이 표시된 지적도 등본 또는 임야도 등본(허가신청에는 지형도도 필요함), 피해방지계획서 등인데, 사업계획서나 피해방지계획서는 일정한 양식에 따라 작성하면 되고, 허가신청을 할 때 요구되는 지형도는 지적도나 임야도에 기초하여 시설물 배치도를 간략하게 작성하면 되는 사실, 농지전용신고·허가신청서와 그 부속서류는 위와 같이 그 작성에 있어서 특별한 전문지식을 요하는 것이 아니어서 반드시 건축설계사무소를 통할 필요가 없고 신고인(신청인) 본인이 작성할 수도 있는데, 피고인은 서류작성에 익숙하지 아니한 지역주민들을 돕는 차원에서 공소사실 기재의 4개월 20일 동안 10명의 지역주민들에게 그 이전과 마찬가지로 농지전용신고·허가신청서 및 사업계획서 양식의 해당란에 관련 사항을 기재해 주거나 구적표와 건축물배치도 등 간략한 도면을 대신 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인의 서류작성 대행행위는 법 제112조 제2항 등 관계 법령이 열거한 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하지는 아니한다 할지라도, 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 기부행위금지와 관련하여 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.