가. 영화법 제4조 제1항 에 의한 등록을 필요로 하는 “영화제작업”의 요건에 영리의 목적이 있어야 하는지 여부(소극)

나. 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사의 내용

가. 영화법 제1조 , 제4조 제1항 , 제4항 , 같은법시행령 제5조의2 의 규정취지에 비추어 보면 같은 법 제4조 제1항 에 의하여 등록을 필요로 하는 영화제작업이 반드시 영리를 목적으로 하는 경우에 한정된다고 볼 수 없다.

나. 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

가. 영화법 제4조 제1항 , 제4항 , 같은법시행령 제5조의2 나. 형법 제30조

나. 대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결(공1988,1294) 1989.4.11. 선고 88도1247 판결(공1989,781)

피고인 1 외 1인

검사

변호사 김형태 외 3인

서울형사지방법원 1992.9.9. 선고 92노2413 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

(1) 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 영화제작사 의 대표로 종사하는 위 피고인이 문화부장관에 영화제작업자 등록을 하지 아니하고 1989.12월부터 1990.3.31.경까지 사이에 극영화를 제작한 것이라는 부분에 대하여 위 영화제작사에서 위 극영화를 제작한 사실 및 위 영화제작사나 위 피고인이 영화법 제4조 제1항 에 의한 영화업의 등록을 하지 아니한 사실은 인정하면서도 위 조항에 의하여 등록을 필요로 하는 “영화의 제작을 업으로 하고자 하는자”라 함은 이익을 얻을 목적으로 반복·계속하여 영화의 제작을 하고자 하는자를 말한다고 해석하여 그 인정되는 사실관계에 비추어 보면 위 피고인이나 위 피고인이 대표로 있던 위 영화제작사는 이익을 얻을 목적으로 반복·계속하여 영화의 제작을 하고자 하였다고 볼 수 없어 영화법 제5조의2 에 의한 독립제작신고를 할 의무가 있는가는 몰라도 영화법 제4조 에 의한 등록을 필요로 하는 “영화의 제작을 업으로 하고자 하는 자”에 해당하지 않는다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 영화법 제1조 에 의하면 영화법은 영화산업의 육성발전을 촉진하고 영화예술의 질적향상을 도모하여 민족예술의 진흥에 기여함을 그 목적으로 한다고 규정하고 있고 그 제4조 제1항 에서 영화의 제작을 업으로 하고자 하는자는 문화부에 등록하여야 한다고 규정하면서 그 제4조 제4항 , 같은법시행령 제5조의2 는 등록을 요하지 않는 예외적인 경우로서 국가, 지방자치단체와 함께 “영리를 목적으로 하지 아니하는 영화를 제작하는 경우의 교육법에 의한 학교”를 규정하고 있는바 이러한 영화법과 같은법시행령의 규정취지에 비추어 보면 영화법 제4조 제1항 에 의하여 등록을 필요로 하는 영화제작업을 반드시 영리를 목적으로 하는 경우에 한정한다고는 볼 수 없고, 한편 같은 법 제5조의2 에 의하여 같은 법 제4조 가 적용되지 아니하는 영화의 독립제작은 대통령령이 정하는 요건을 갖추어 영화제작의 신고를 한 때에 그 신고한 영화제작에 한하는 것이므로 가사 위 피고인이나 위 영화제작사가 독립제작의 요건을 갖추었다 하더라도 위 극영화에 대한 영화제작신고를 하지 아니한 이상 영화법 제4조 가 적용되지 않는다고 할 수는 없다.

그럼에도 불구하고 영화법 제4조 제1항 의 “업”의 요건에 이익을 얻을 목적이 있어야 한다고 해석하여 위 피고인이 영화법 제4조 에 의하여 등록을 필요로 하는 자가 아니라고 판단한 원심의 조치에는 위 법조에 대한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

(2) 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여

공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것이므로 ( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 ; 1989.4.11. 선고 88도1247 판결 참조)원심이 그 인정한 사실관계에 비추어 보면 위 피고인은이 사건 영화의 제작이나 상영, 또는 그 준비행위에 관여하지 않았음은 물론, 위 영화가 상영될 것을 알면서 위 영화제작사측과 대관계약을 체결한 당사자도 아니고 단지 전 대표와 체결된 대관계약에 따라 영화가 상영되는 것을 적극적으로 제지하지 못하였을 뿐이므로 위 피고인을 공연윤리위원회의 심의 없이 위 영화를 상영한 공범이라고 볼 수는 없다고 판단한 조치는 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(3) 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.