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사건
2019노1937 가. 뇌물공여(일부 변경된 죄명 뇌물공여약속)
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
다. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반
라. 국회에서의 증언·감정 등에관한법률위반
피고인
1. 가.나.다.라. 이O용 (680623-0000000), 삼성전자 부회장
주거 서울 용산구
2. 가.나.다. 박O진 (530316-0000000), 무직
주거 서울 강남구
3. 가.나.다. 최O성 (510202-0000000), 무직
주거 서울 강남구
4. 가.나.다. 장O기 (540113-0000000), 무직
주거 서울 강남구
5. 가.나.다. 황O수 (620225-0000000), 무직
주거 성남시 분당구
항소인
쌍방
검사
특별검사 박영수(기소, 공판)
특별검사보 양재식, 장성욱, 파견검사 박주성, 조상원, 김영철,
강백신, 김해경, 호승진, 이복현, 강일민, 신영민(공판)
변호인
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재, 한위수, 장상균, 권순익,
이경환, 윤태호, 문정일, 김일연, 김준모(피고인들을 위하여)
법무법인 기현 담당변호사 이현철, 정한진(피고인들을 위하여)
변호사 김종훈(피고인들을 위하여)
환송전당심판결
서울고등법원 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결
판결선고
2021. 1. 18.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.
다만, 피고인 박O진, 황O수에 대하여는 이 판결 확정일부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 이O용으로부터 마필 라우싱 1233(Rausing 1233)을 몰수한다.
이유
1. 이 법원의 심판범위
가. 소송의 경과1)
1) 원심은, 피고인들에 대한 공소사실 가운데 승마지원 관련 일부 뇌물공여(용역대금, 살시도2) 자체, 살시도 보험료, 비타나3) · 라우싱4) 자체, 비타나·라우싱 보험료), 승마지원 관련 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특정경제범죄법'이라고 한다) 위반(횡령)(용역대금, 비타나 ·라우싱 구입대금, 비타나 · 라우싱 보험료), 일부 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)(코어스포츠 명의 계좌 송금 부분), 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 일부 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률(이하 '범죄수익은닉 규제법'이라고 한다)위반(용역대금, 비타나 ·라우싱 구입대금, 비타나 · 라우싱 보험료), 범죄수익 처분에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법위반에 대하여는 유죄로, 승마지원 관련 뇌물공여 중 일부(뇌물공여 약속, 선수단 차량 및 말 수송 차량 구입대금), 승마지원 관련 일부 특정경제범죄법위반(횡령) 중 일부(살시도 구입대금, 살시도 보험료, 선수단 차량 및 말 수송 차량 구입대금), 특정경제범죄법위반(재산국외도피) 중 일부 (삼성전자 명의 계좌 예치 부분), 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법위반 중 일부(살시도 구입대금, 살시도 보험료, 선수단 차량 및 말 수송 차량 구입대금)의 점에 대하여는 무죄로 판단하였다.
2) 또한 원심은, 피고인 이O용, 최O성, 장O기에 대한 공소사실 가운데 한국동계 스포츠영재센터(이하 '영재센터'라고 한다) 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 법위반(횡령)의 점에 대하여는 유죄로, 재단법인 미르 및 재단법인 케이스포츠(이하 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠를 모두 가리킬 경우에는 '이 사건 각 재단'이라고 한다) 관련 뇌물
공여와 특정경제범죄법위반(횡령)의 점에 대하여는 무죄로 판단하였다.
3) 나아가 원심은, 피고인 이O용에 대한 공소사실 가운데 국회에서의 증언·감정 등에 관한법률(이하 '국회증언감정법'이라고 한다)위반의 점5)을 유죄로 판단하였다.
4) 피고인들은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로, 특별검사는 무죄 부분에 대하여 사실오인 및 법리오해, 그리고 양형부당을 이유로 각 항소를 제기하였다.
5) 특별검사는, 환송전 당심에서 공소사실 중 ① 승마지원 관련 뇌물공여의 점에 관하여 박근혜 전 대통령(이하 '전 대통령'이라고 한다)과 피고인 이O용의 단독 면담 일자에 '2014. 9. 12.'을 추가하는 등의 내용으로 종전 공소사실을 변경하고, ② 승마지원 관련 뇌물공여의 점 중 마필과 차량 지원 부분에 관하여 뇌물의 내용을 '마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금'에서 '마필 자체와 보험료 상당 이익, 차량의 무상사용이익'으로 변경하는 예비적 공소사실을 추가하며, ③ 승마지원 관련 뇌물공여의 점에 관하여 '뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점'에서 '코어스포츠를 제3자로 하는 제3자 뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점'으로 변경하는 제1예비적 공소사실과, '최O원을 제3자로 하는 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점'으로 변경하는 제2예비적 공소사실을 각 추가하고, ④ 승마지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 관하여 횡령한 재물을 '마필 살시도 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금'에서 '마필 살시도 자체와 보험료 상당 이익'으로 변경하고 '차량의 구입대금'은 삭제하는 예비적 공소사실을 추가하며, ⑤ 이 사건 각 재단 관련 뇌물공여의 점에 관하여 '뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점'을 택일적 공소사실로 추가하는 내용의 각 공소장변경허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다.
6) 환송전 당심은, 피고인들에게는 공소장변경으로 인한 직권파기 사유가 있으며, 아울러 원심판결 가운데 ① 승마지원 관련 뇌물공여의 점 중 마필 매매대금 및 보험료 부분,6) ② 영재센터 관련 뇌물공여 부분, ③ 승마지원 관련 특정경제범죄법위반(횡령)의 점 중 비타나 · 라우싱 구입대금, 비타나 · 라우싱 보험료 부분, ④ 영재센터 관련 특정경제범죄 법위반(횡령) 부분, ⑤ 특정경제범죄법위반(재산국외도피)의 점 중 코어스포츠 명의 계좌 송금 부분, ⑥ 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉 규제법위반의 점 중 비타나 · 라우싱 구입대금, 비타나 · 라우싱 보험료 부분, ⑦ 범죄수익 처분에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법위반 부분, ⑧ 국회증언감정법 위반의 점 중 ① 부분에 관하여 파기사유가 있다는 이유로,7) 나머지 유죄 부분은 위 각 파기 사유가 있는 부분과 포괄일죄의 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형이 선고되었다는 이유로 각 파기하는 한편, 원심이 이유무죄로 판단한 부분8) 역시 위와 같이 파기되는 부분과 함께 파기되어야 한다는 이유로 원심판결을 전부 파기하였다.
8) 이에 피고인들은 환송전 당심판결의 유죄 부분에 대하여, 특별검사는 환송전 당심 판결 전부에 대하여 각 상고를 제기하였다.
9) 대법원은, 특별검사의 상고이유 주장이 일부 이유 있음을 전제로9) 환송전 당심 판결의 피고인들에 대한 승마지원 말들 관련 뇌물공여, 말들 또는 그 구입대금 관련 특정경제범죄 법위반(횡령)과 범죄수익은닉규제법위반 부분, 피고인 이O용, 최O성, 장O기에 대한 영재센터 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법위반(횡령) 부분은 파기되어야 하고, 승마지원 관련 나머지 뇌물공여와 뇌물공여약속, 특정경제범죄법위반(횡령), 범죄수익은닉규제법위반 부분, 피고인 이O용에 대한 국회증언감정법위반 부분은 위 파기 부분과 포괄일죄 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다고 하면서 환송전 당심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄부분 중 범죄수익 처분에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법위반 부분, 피고인 이O용, 최O성, 장O기에 대한 영재센터 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였으며, 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각하였다.
10) 특별검사는 환송후 당심에서 뇌물공여 약속의 점에 관한 공소사실을 '액수 미상의 뇌물 공여의 약속이 있었다'는 취지로 변경하고, 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법 위반의 점에 관한 공소사실 중 범죄수익의 내용을 '용역 대금, 살시도, 비타나 · 라우싱 또는 그 구입대금, 차량의 무상 사용이익'으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.
2. 항소이유의 요지10)
가. 피고인들의 항소이유
1) 안O범 업무수첩 및 김O한 업무일지의 증거능력에 대하여
가) 안O범 업무수첩은 전 대통령과 피고인 이O용 사이에 그 기재와 같은 대화가 있었다는 사실 등에 대하여는 진술증거로서 전문증거에 해당하여 증거능력이 없기 때문에 직접증거는 물론 간접증거나 정황증거로도 사용될 수 없고, 이는 그와 관련한 안O범의 진술을 결합하더라도 마찬가지이다.
나) 김O한 업무일지의 내용은 업무일지에 그와 같은 기재가 존재한다는 것 자체 또는 그 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서만 제한적으로 증거능력이 있다.
2) 승마 지원 경위에 대하여
피고인들은 전 대통령의 요청에 따라 2015. 7. 25. 단독 면담 이전부터 정O라에 대한 승마지원을 계획하거나 준비한 것이 아니다.
3) 마필 소유권의 이전 등에 대하여 이전된 것은 소유권이 아닌 실질적인 사용·처분권한이며, 마필 보험료는 최O원에게 제공되지 않았다.
4) 특정경제범죄법위반(횡령)죄의 성립 여부에 대하여 마필 보험료에 대하여는 피고인들에게 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 없었다.
5) 범죄수익은닉규제법위반죄의 성립 여부에 대하여 비타나와 라우싱의 소유권을 최O원에게 이전하였다는 원심의 판단에 의하더라도, 그 이전 방식은 삼성전자 주식회사(이하 '삼성전자'라고 한다)가 먼저 마필의 소유권을 취득한 뒤 최O원에게 이전한 것이므로, 소유권 취득을 위한 매매계약을 허위라거나 가장행위로 볼 수 없다.
6) 국회증언감정법위반죄의 성립 여부에 대하여 피고인 이O용은 재단출연 관련 전 대통령의 요청 및 출연 요구를 받은 적이 없다.
7) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 형(피고인 이O용: 징역 5년, 피고인 박O진: 징역 3년에 집행유예 5년, 피고인 최O성, 피고인 장O기: 각 징역 4년, 피고인 황O수: 징역 2년 6월에 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 특별검사의 항소이유
1) 부정한 청탁의 존재 여부에 대하여 원심은 개별 현안인 경영권 방어 강화, 바이오 사업 관련 투자 유치·환경규제 완화에 대한 단독 면담에서의 묵시적 부정한 청탁의 성립 여부에 대한 판단을 누락하였다. 2) 승마지원 관련 뇌물공여 약속죄, 뇌물공여죄의 성립 여부에 대하여
가) 전 대통령과 피고인 이O용 사이에는 액수미상의 뇌물공여 약속이 이루어졌다.
나) 최O원이 차량의 무상 사용이익을 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다.
4) 양형부당
원심은 양형기준의 특별양형인자 중 가중요소를 잘못 판단하였고, 피고인들에 대한 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다.
3. 직권판단
피고인들에게는 앞서 본 바와 같이 공소장변경으로 인한 직권파기 사유가 있다. 다만 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 쌍방의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원
의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
4. 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 안O범 업무수첩 및 김O한 업무일지의 증거능력에 대하여
1) 안O범 업무수첩의 증거능력에 대하여
가) 원심의 판단
원심은, 안O범의 업무수첩은 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다고 판단하고, 전 대통령과 피고인 이O용 사이 또는 개별 면담자 사이에 그 기재 내용과 같은 대화가 있었다는 점에 관한 진술증거로는 전문증거법칙에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 없으나, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로는 그 증거능력이 인정되고, 그 업무수첩의 작성 방법에 관하여 전 대통령이 말하는 내용을 그대로 받아 적었을 뿐 자신의 생각을 가감하지 않았다는 취지의 안O범의 진술과 결합하여, 전 대통령이 안O범에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 이O용 사이에 있었던 대화의 내용 등을 인정할 간접사실에 대한 증거로서는 전문증거가 아닌 본래 증거로서의 증거능력과 증거가치를 가진다고 판단하였다.
나) 이 법원의 판단
(1) 법리
형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).
어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 참조).
(2) 판단
안O범의 업무수첩 등에는 '전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후 안O범에게 불러주었다는 내용'(이하 '대화 내용 부분'이라고 한다)과 '전 대통령이 안O범에게 지시한 내용(이하 '지시 사항 부분'이라고 한다)이 함께 있다.
안O범의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 전 대통령과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 안O범의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 안O범의 업무수첩 등은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다.
이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. 11)
2) 김O한 업무일지의 증거능력에 대하여
가) 원심의 판단
원심은, 김O한의 업무일지에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래 증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정되며, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서는 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하였다.
나) 환송전 당심의 판단
환송전 당심은 김O한의 업무일지에 어떠한 내용의 기재가 존재하는 것을 통하여 그 기재 내용의 진실성을 인정하는 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우라면 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다.
다) 환송심의 판단
환송심은, 환송전 당심이 김O한의 업무일지 기재를 그 내용에 따라 증거능력의 요건을 구분하지 않고 판단한 것은 적절하지 않으나 증거능력을 인정하지 않은 환송전 당심의 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 판단하였다.
라) 이 법원의 판단
원심은, 민정수석이었던 김O한의 2014. 6. 20.자 업무일지에 "삼성그룹 경영권 승계문제 - monitoring"이라는 기재가 있는 점에 비추어 볼 때 그와 관련된 내용이 민정수석에 의해 대통령에게 보고되었을 가능성이 높다고 인정하였으나, 이와 같은 사실인정은 유무죄에 관한 실체 판단에는 영향이 없어 보인다[2020, 12. 14.자 변호인 의견서(28) 참조].
따라서 이와 관련하여서는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 전문법칙에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.12)
나. 승마 지원 경위에 대하여 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 2015. 7. 25. 단독 면담 이전부터부터 정O라에 대한 승마지원을 계획한 것이 아니어서 원심의 사실인정에 일부 잘못이 있다고 하더라도 위와 같은 사실오인이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 13) 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 마필 소유권의 이전 등에 대하여
1) 소유권이 아닌 실질적인 사용·처분권한이 이전되었다는 주장에 대하여
가) 법리
뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
나) 원심의 판단
원심은, 피고인들이 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권을 최O원에게 이전하여 위 마필들을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.
다) 이 법원의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 최O원과 피고인박O진 사이에 2015. 11. 15. 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용 · 처분권한이 최O원에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다. 피고인들은 최O원에게 2015. 11, 15.부터 구입대금 상당의 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 최O원은 피고인들로부터 위 말들을 뇌물로 받았다고 보아야 한다.
나아가 앞서 본 바와 같이 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되면 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 하므로, 피고인들이 주장하는 사정은 뇌물공여죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다(다만 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이 주장하는 바에 따라 범죄사실을 일부 수정하였다).
2) 마필 보험료는 제공되지 않았다는 주장에 대하여
가) 원심의 판단
원심은, 피고인들이 말들에 대한 보험료 상당액을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.
나) 이 법원의 판단
말들에 관한 보험계약에 따른 보험이익이 삼성전자에서 최O원에게 이전되었다고 볼 만한 증거가 없다. 보험사고가 발생하는 경우 보험금은 삼성전자에 지급되고 피고인박O진, 피고인 황O수 등이 최O원에게 보험금을 전달하거나 보험금으로 말을 구입하여 제공하면 그 단계에서 새로운 뇌물수수죄가 성립한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 최서원이 피고인 박O진으로부터 말들에 대한 보험료 상당액을 받았다고 단정하기 어렵다.이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
라. 특정경제범죄 법 위반(횡령)죄의 성립 여부에 대하여
1) 원심의 판단
원심은, 피고인들이 말들에 대한 보험료 상당액을 뇌물로 공여하였음을 전제로 피고인들이 비타나와 라우싱에 대한 보험료 상당액을 횡령하였다고 판단하였다.
2) 이 법원의 판단
위에서 살펴본 바와 같이 피고인들이 말들에 대한 보험료 상당액을 뇌물로 공여하였다고 인정하기 어려우므로, 피고인들이 비타나와 라우싱에 대한 보험료 상당액을 횡령하였다고 인정하기도 어렵다.
이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
마. 범죄수익은닉규제법위반죄의 성립 여부에 대하여
1) 원심의 판단
원심은, 비타나와 라우싱에 관한 매매계약이 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에서 정한 '범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장'하는 행위라고 판단하였다.
2) 이 법원의 판단
가) 법리
범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에 정한 '범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장 하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미한다. (대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조).
나) 판단
다음의 사정들에 비추어 볼 때 비타나와 라우싱에 관한 매매계약이 실재하지 않는 거래에 관한 것에 불과한 가장행위라고 인정하기 어렵다. 이와 결론을 달리한 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
(1) 앞서 본 바와 같이 비타나, 라우싱 자체가 뇌물로 수수되었는데, 삼성전자가 최O원에게 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하기 위하여는 그 전제로 위 마필들에 대한 소유권 취득이 필요하다.
(2) 삼성전자는 실제로 매매계약의 내용대로 비타나와 라우싱을 매수하고 그 대금을 지급하여 위 마필들에 관한 소유권을 취득하였다. 삼성전자는 2016. 1. 27. 헬그스트 란트와 사이에서 헬그스트란트로부터 비타나와 라우싱을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2016. 2. 4. 헬그스트란트에게 위 매매계약에 따른 매매대금 200만 유로 (26억 6,882만 원 상당)를 지급하였다.
바. 국회증언감정법위반죄의 성립 여부에 대하여
1) 원심의 판단
원심은, 국회증언감정법위반의 점 전부를 유죄로 인정하였다.
2) 환송전 당심의 판단
환송전 당심은, 국회증언감정법위반의 점 중 ① 부분에 대하여 청문회에서 피고인이O용이 전 대통령으로부터 2015. 7. 25. 이 사건 각 재단 설립자금의 기부를 요구받았는지에 관하여 기억이 없다고 답변한 것은 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄 취지로 판단하였고, ㉡, ㉢, ⓐ 부분에 대하여는 유죄 취지로 판단하였다.
3) 환송심의 판단
특별검사는 ① 부분에 대하여, 피고인 이O용은 ㉡, ㉢, ② 부분에 대하여 각 상고를 제기하였는데, 환송심은 ① 부분에 대한 환송전 당심의 판단과 , , 부분에 대한 환송전 당심의 판단에 잘못이 없다고 판단하였다.
4) 이 법원의 판단
위와 같이 특별검사와 피고인 이O용의 각 상고이유 주장이 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 피고인 이O용의 ㉠ 부분에 대한 주장은 이유 있다.
5. 특별검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 부정한 청탁의 존재 여부에 대하여 특별검사는, 영재센터 관련 뇌물공여와 관련하여 원심이 승계작업을 구성하는 개별 현안인 경영권 방어 강화, 바이오 사업 관련 투자 유치·환경규제 완화에 대하여 묵시적 부정한 청탁의 성립 여부에 대한 판단을 누락한 것이 판결의 결과에 영향을 미쳤다는 취지로 주장한다.
그러나, 승계작업 자체로 전 대통령의 직무행위와 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있는 이상 승계작업의 일환으로서 이루어지는 구체적인 각각의 현안과의 대가관계를 특정하여 증명할 필요는 없는 것이므로, 검사의 주장을 받아들이지 아니한다.14) 나. 승마지원 관련 뇌물공여 약속죄, 뇌물공여죄의 성립 여부에 대하여
1) 액수미상의 뇌물공여약속이 이루어졌다는 주장에 대하여
가) 법리
상고심에서 상고이유를 받아들일 수 없다고 판단하면서도 포괄일죄 또는 경합범 관계에 있는 다른 범죄 부분 때문에 전부를 파기하여 환송 후 원심이 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 상고심에서 상고이유를 받아들일 수 없다고 판단하여 배척한 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15031 판결 참조). 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도12630 판결 등 참조).
이와 같은 원리는 검사의 상고이유 주장이 배척된 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020도9836 판결 참조).
나) 판단
원심 및 환송전 당심은 피고인들이 전 대통령, 최O원에게 213억 원의 뇌물공여를 약속하였다고 볼 수 없다고 판단하였고, 특별검사는 환송심에서 '환송전 당심이 뇌물
공여약속의 성립과 금액 특정, 공여자의 고의 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다'는 취지로 주장
하였으나, 환송심은 특별검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 다만 환송심은 뇌물공여약속 부분이 파기부분과 포괄일죄 관계에 있다는 이유로 함께 파기하여 환송하였으나, 뇌물공여약속 부분과 관련하여서는 환송심 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없게 되었고, 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 특별검사의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다(특별 검사는 환송후 당심에서 '액수 미상의 뇌물 공여의 약속이 있었다'는 취지로 공소장을 변경하였으나 이는 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장을 추가하는 것과 다를 바 없고, 무기 대등의 원칙에도 반한다).
2) 최O원이 차량의 무상 사용이익을 뇌물로 취득하였다는 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 특별검사는 환송전 당심에서 승마지원 관련 뇌물공여의 점 중 차량 지원 부분에 관하여 뇌물의 내용을 '차량의 구입대금'에서 '차량의 무상 사용이익'으로 변경하는 예비적 공소사실을 추가하였는바, 차량들 자체 또는 구입대금을 최O원이 뇌물로 받았다고 인정하기는 어렵다고 하더라도 적어도 차량의 무상 사용이익은 뇌물로 제공되었다고 봄이 타당하다. 이 점을 지적하는 특별검사의 주장은 이유 있다.다. 승마지원 관련 특정경제범죄 법위반(횡령)죄, 범죄수익은닉규제법위반죄의 성립 여부에 대하여 특별검사는, 환송전 당심에서 승마지원 관련 특정경제범죄법위반(횡령)의 점에 관하여 횡령한 재물을 '살시도 구입대금'에서 '살시도 자체'로 변경하는 예비적 공소사실을 추가하였고, 환송후 당심에서 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉 규제법위반의 점에 관한 공소사실 중 범죄수익의 내용을 '살시도 구입대금'에서 '살시도 자체'로 변경하였는바, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 살시도 자체를 뇌물로 공여한 이상 이와 관련하여 특정경제범죄법 위반(횡령)죄, 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 이 점을 지적하는 특별검사의 주장은 이유 있다.
6. 결론
그렇다면, 원심판결 중 승마지원 관련 뇌물공여 · 특정경제범죄법위반(횡령) 부분, 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법위반 부분에는 위에서 본 직권파기 사유가 있고, 위 각 부분에 대한 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장과 국회증언감정법위반 부분에 대한 피고인 이O용의 사실오인, 법리오해 주장은 일부 이유 있어 이 부분들은 파기되어야 한다. 나아가 영재센터 관련 뇌물공여 · 특정경제범죄법위반(횡령) 부분, 범죄수익 처분에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉규제법 위반 부분은 위 파기부분과 포괄일죄 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 하는바, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 일부를 아래와 같이 수정하는 것 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 원심판결 9쪽 15행 내지 10쪽 6행 "또한, 피고인 이O용, 피고인 최O성, 피고인 장O기는 정O라가 승마 훈련 및 승마대회 출전에 사용할 고가의 말 등을 사주기 위해 피고인 박O진, 피고인 황O수를 통해 삼성전자 자금으로 2015. 10. 21. 마장마술용 말 살시도를 대금 7억 4,915만 원(58만 유로)에 구입 하였다가, 2015. 11. 15. 최O원에게 위 살시도의 실질적인 사용 . 처분권한을 이전하여 마필을 최O원에게 제공하고, 다시 2016. 2. 4. 마장마술용 말 비타나와 라우싱 구입대금 26억 6,882만 원(비타나 : 150만 유로, 라우싱 : 50만 유로, 합계 200만 유로)을 삼성전자 자금으로 최O원 대신 마주에게 지급하고 그와 같은 방법으로 취득한 위 마필을 최O원에게 제공하여, 총 합계 34억 1,797만 원(258만 유로)의 미필로 최O원에게 제공하였다. 한편, 이 과정에서 피고인들은 2015. 10. 14. 2억 4,418만 원(18만 6,887유로) 상당의 선수단 차량 3대를 구입하고, 2015. 12. 14. 2억 5,890만 원(20만 유로) 상당의 말 수송차 1대를 구입하여 최O원에게 선수단 차량 3대는 이를 코어스포츠에 매각한 2016. 2. 초순경까지, 말 수송차 1대는 최O원이 국내에 입국한 2016. 10. 하순경까지 각각 이를 전적으로 사용·수익할 불상의 이익을 제공하였다."로 변경
○ 원심판결 12쪽 10행 내지 15행 "피고인들은 공모하여, 피고인 이O용의 승계작업을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 최O원이 전적으로 지배하는 코어스포츠에 용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 코어스포츠 명의 계좌로 지급하고, 추가로 최O원 대신 마주에게 마필 구입대금을 지급하여 취득한 마필을 제공하거나 차량 사용·수익 이익을 제공하는 방법 등으로 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당액을 제공하여, 합계 70억 5,281만 원 상당의 뇌물을 공여하였다."로 변경
○ 원심판결 12쪽의 표를 아래와 같이 변경
○ 원심판결 13쪽 13행 내지 15행 "범죄일람표(1-1) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 시가 7억 4,915만 원 상당의 말 살시도의 실질적인 사용·처분권한을 최O원에게 이전하고, 삼성전자의 자금 합계 63억 366만원을 최O원이 지배하는 코어스포츠 명의 계좌로 송금하거나 최O원에게 제공할 말구입대금을 대신 결제하는 등의 방법으로 임의로 사용하였다."로 변경
○ 원심판결 14쪽 3행 내지 5행 "피고인들은 공모하여, 별지 범죄일람표(1-1) 기재와 같이 삼성전자의 회계담당자와 함께 업무상 보관하던 피해자 삼성전자 소유의 시가 7억 4,915만 원 상당의 말과 삼성전자의 자금 합계 63억 366만 원을 임의로 사용하여 합계 70억 5,281만 원을 횡령하였다."로 변경0 원심판결 14쪽의 표를 아래와 같이 변경
0 원심판결 14쪽 9행부터 15쪽 8행까지를 삭제
○ 원심판결 15쪽 17행 내지 16쪽 8행 "피고인 이O용, 피고인 최O성, 피고인 장O기는 피고인 박O진, 피고인 황O수에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 박O진, 피고인 황O수는 최O원과 함께 2015. 8. 26. 코어스포츠와 삼성전자 간에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 승마 훈련 비용 등을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장하고, 승마 선수단의 해외 전지훈련 관련 용역대금인 것처럼 내부품의서를 만드는 등의 방법으로 말과 훈련비용 상당액 등을 제공하기 위해 정상적인 용역계약에 따라 삼성전자가 용역대금을 지급하고 말을 소유하면서 정O라에게 빌려주며 차량을 무상으로 사용하게 하는 것처럼 가장하여, 2015. 9. 14. 삼성전자에서 810,520유로(한화 10억 8,687만 원 상당)를 코어스포츠 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 그 때부터 2016. 7. 26.까지 별지 범죄일람표(3) 순번 1, 2, 5, 6 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 282만 9,969유로(한화 36억 3,484만 원 상당)를 같은 방법으로 코어 스포츠 명의 계좌로 송금하고, 2015. 11. 15. 살시도, 2016. 2. 4.경 비타나, 라우싱 또는 그 구입대금 등 합계 258만 유로(한화 34억 1,797만 원 상당)를 제공하였다. "로 변경 15) ○ 원심판결 18쪽 18행 내지 19쪽 15행 "피고인 이O용은 미르 재단 및 케이스포츠 재단에 출연할 당시 최O성 등으로부터 출연을 보고받은 사실이 있었고, 최O성, 장O기 등 삼성그룹 임원들에게 지시하여 최O원의 딸 정O라에 대한 독일 승마훈련 비용을 지원하게 하였다. 그럼에도 피고인이O용은 위 국정조사 특별위원회 위원장 김성태 앞에서 선서한 후, ① 안민석 위원의 '회장에게 보고 없이 재단에 기부가 된 것입니까?'라는 물음에 '예, 이런 일 갖고 저한테 일일이 보고하지 않고 있습니다'라고 답변하고, ② 도종환 위원의 '지난 해(2015년) 8월삼성전자는 독일의 비덱스포츠와 컨설팅 용역계약을 체결하고 네 차례에 걸쳐서 37억 원을 송금했네요. 이때 최O원 씨를 아셨습니까?'라는 물음에 '저는 몰랐습니다'라고 답변하고, '정O라는 어떤 사람이라고 알고 있었어요?'라는 물음에 '몰랐습니다'라고 답변하고, ③ 황영철 위원의 '어느 누구도 이O용 부회장에게 승마 관련 지원 사실을 알리지 않았습니까?'라는 물음에 '그런 문화 지원이라든지 스포츠 지원을 저한테 일일이 다보고를 하지 않습니다'라고 답변함으로써 삼성그룹 임직원들로부터 미르재단 및 케이스포츠재단에 후원금 등을 지급한다거나, 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하여 자금 지원 사실을 알지 못했으며, 최O원, 정O라가 누구인지도 몰랐다는 취지로 증언하였다."로 변경
○ 원심판결 19쪽 18행, 19행 "[뇌물공여의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점]"으로 변경
○ 원심판결 21쪽 4 내지 9행 "1. (업무수첩) 이O우 수첩 사본(순번 390), 안O범의 업무수첩 사본(순번 1138), 김O훈 제출 안O범 수첩 사본 1부(2015. 9. 4. - 2015. 9. 20.)(순번 2852), 안O범 수첩 사본 1부(2015.7.19. ~ 2015.7.28.)(순번 2896), 안O범 수첩 사본 1부(2016.1.10. ~ 2016.1.25.)(순번 2900), 안O범 수첩 사본 1부(2015.7.28. - 2015.8.11.)(순번 - 2934), 안O범 수첩 사본 1부(2016.2.14. - 2016.2.21.)(순번 2942)16)"로 변경0 원심판결 269쪽 범죄일람표(1)을 별지 범죄일람표(1-1)로 변경
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 이O용: 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(승마지원 관련 뇌물
공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제130조, 제30조(영재센터 관련 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(승마지원 관련 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(영재센터 관련 횡령의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄 수익 발생원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 국회증언감정법 제14조 제1항(위증의 점, 포괄하여)
○ 피고인들은 승마지원과 관련하여 용역대금 부분과 마필공여 부분이 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범의 관계에 있다고 주장하면서 직권 판단을 구하나[2019. 11. 19.자 변호인 의견서(2) 참조], 포괄일죄로 봄이 타당하다[환송전 당심에서도 포괄일죄로 보았고(서울고등법원 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결 140쪽 참조), 관련 사건인 전 대통령 사건, 최O원 사건에서도 포괄일죄로 보았음(서울고등법원 2020. 7. 10. 선고 2019노1962, 2657(병합) 판결 124쪽, 서울고등법원 2020. 2. 14. 선고 2019노1938 판결 90쪽 참조}]. ○ 특별검사는 승마지원 관련 횡령의 점과 영재센터 관련 횡령의 점이 포괄일죄의 관계에 있다고 주장하나[2020. 12. 17.자 특검 의견서(20) 참조], 전자는 승마지원 관련 뇌물공여에 연계된 것이고, 후자는 영재센터 관련 뇌물공여에 연계된 것이므로, 양자는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 타당하다.
나. 피고인 최O성, 장O기: 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(승마지원 관련 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제130조, 제30조(영재센터 관련 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(승마지원 관련 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(영재센터 관련 횡령의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄 수익 발생원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택)다. 피고인 박O진, 황O수: 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(승마지원 관련 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(승마지원 관련 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 승마지원 관련 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 참작)
1. 집행유예
피고인 박O진, 황O수: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 거듭 참작)
1. 몰수
피고인 이O용: 형법 제134조 전문
○ 몰수·추징은 수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하다가 증뢰자에게 반환한 때에는 증뢰자로부터 할 것이지 수뢰자로부터 할 것은 아니므로(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도10290 판결 참조), 최O원이 증뢰자인 피고인 이O용에게 마필 라우싱에 대한 실질적인 사용 및 처분 권한을 반환한 이상 피고인 이O용으로부터 라우싱을 몰수함이 타당하다. [2020. 11. 30.자 변호인 의견서(26) 참조].
양형의 이유
1. 피고인 이O용
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월
나. 양형기준상 권고형의 범위
1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 17)
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년
2) 제2범죄(뇌물공여)
[유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상
[특별양형인자] 감경요소: 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 가중요소: 적극적 증뢰, 청탁내용이 불법하거나 부정한 업무집행과 관련된 경우
전 대통령이 먼저 뇌물을 요구하였다는 점에서 수동적 공여로 볼 수 있는 측면이 있으나(감경요소), 피고인 이O용은 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위해 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공하였으며 (대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 37쪽, 60쪽 참조), 그 과정에서 부정한 청탁을 하였는바, 단순한 수동적 공여로 보기에는 무리가 있다(가중요소). [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~5년
3) 제3범죄(국회에서의 증언·감정 등에 관한법률위반)
[유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 01. 위증 > [제2유형] 모해위증
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년
4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 10년2월다. 선고형의 결정
1) 피고인 이O용이 초범인 점, 전 대통령이 먼저 뇌물을 요구하였던 점, 환송전 당심에서 업무상횡령 범행의 피해가 회복된 점 등은 유리한 정상이다.
2) 그러나, 피고인 이O용은 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 적극적으로 뇌물을 제공하였고, 그 과정에서 승계작업을 돕기 위해 대통령의 권한을 사용해 달라는 부정한 청탁을 하였다. 대통령에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 가지고 뇌물을 공여하는 경우와는 달리 뇌물을 공여하는 과정에서 부정한 청탁을 하게 되면 대통령으로 하여금 청탁을 이행하는 과정에서 관계 공무원 등에게 부당한 영향력을 행사하게 한다는 점에서 그 죄질에 큰 차이가 있다. 피고인 이O용은 경영권 승계문제를 해결하기 위해 86억 8,081만 원에 이르는 삼성전자의 자금을 횡령하여 이를 뇌물로 제공하였고, 허위의 용역계약을 체결하는 등의 방법으로 범행을 은폐하였을 뿐만 아니라 국회에서 위증까지 하였다.
이와 같은 사정들을 감안하면 피고인 이O용에 대한 실형의 선고 및 법정구속은 불가피하다.
3) 다만, 피고인 이O용이 삼성전자의 자금을 횡령하였던 것은 전 대통령이 삼성전자 명의로 후원을 요구하였기 때문이고, 앞서 본 바와 같이 환송전 당심에서 업무상횡령 범행의 피해는 전부 회복되었다. 나아가 현실적으로 대통령이 뇌물을 요구하는 경우 이를 거절한다는 것은 매우 어려운 측면이 있는 점 등을 참작할 때 피고인 이O용에게 실형을 선고하더라도 양형기준을 그대로 적용하는 것은 다소 부당한 측면이 있다. 그 밖에 범행경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
라. 준법감시제도의 양형 반영 여부
1) 2011. 4. 14. 상법이 개정됨에 따라 자산 규모가 일정 수준 이상인 상장회사의 경우 준법통제기준을 마련하고 준법지원인을 두어야 한다. 삼성그룹도 그에 따라 준법 통제기준을 마련하고 삼성전자 등 계열사에 준법지원인을 두었으나, 이 사건의 발생을 막지는 못하였다.
2) 파기환송 판결 이후 미국의 준법감시제도 등을 참조하여 계열사로부터 독립된 삼성준법감시위원회가 출범하였고, 기존의 준법감시시스템과 결합하여 강화된 형태의 준법 감시제도를 마련하게 되었다.
3) 기업의 총수가 기업범죄 사건이 발생한 이후에 준법감시시스템을 강화하였다는 사정은 형법 제51조 제4호에서 정한 '범행 후의 정황'에 해당하여 양형의 조건 가운데 하나로 참작할 수 있을 것이다.
4) 그러나, 기업범죄 사건이 발생 이후에야 준법감시시스템을 강화하였다는 사정이 양형의 조건 가운데 하나로 참작되기 위해서는 그 실효성(effectiveness)18)이 매우 엄격하게 검증되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
가) 기업 내부 준법감시제도(corporate compliance program)는 미국에서 1970-80 년대의 대규모 뇌물사건 이후 기업의 뇌물범죄에 대한 방지책으로 그 중요성이 부각되어 수년간의 사회적 논의를 거친 후 1991년 미 연방양형기준 제8장 기업 등 조직에 대한 양형(Sentencing of Organizations) 부분에 규정됨으로써 사법적으로 승인되었고, 19) 그 후 기업의 준법윤리경영 문화 정립에 기여하고 있다는 평가를 받고 있으며, 20) 세계 각국으로 확산되고 있다.21) 미 연방양형기준상 준법감시제도 관련 규정은 기업 등 조직(organization)의 형사책임이 문제되었을 때 그 기업이 적절한 준법감시제도를 갖추어 실효적으로 운영하고 있었다면 책임을 감경하는 인센티브를 제공함으로써 준법감시제도의 도입을 장려하고 촉진하는 형태로 구성되어 있다.
나) 그런데, 위와 같은 인센티브를 바라고 준법감시제도를 자발적으로 운영하도록 유도하기 위해서는 위법행위에 대한 엄정한 처벌 및 위법행위는 적발될 수밖에 없다는 인식이 전제되어야 한다. 기업이 위법행위를 하였음에도 솜방망이 처벌이 이루어지거나 적발될 가능성이 낮다고 생각하게 되면 굳이 비용을 들여가면서까지 준법감시제도를 자발적으로 운영할 이유가 없어지게 되기 때문이다. 준법감시로 인해 위법한 이익을 얻을 수 있는 가능성이 낮아지게 되는 점까지 감안하면 더욱 그러하다.
다) 이러한 점에 비추어 볼 때 준법감시제도를 도입하거나 강화하였다는 사정을 양형에 긍정적인 요소로 반영하는 데에는 매우 신중할 필요가 있다. 실효성이 담보되지 않은 준법감시제도를 근거로 감형을 하게 되면 오히려 위법행위에 대한 엄정한 처벌이라는 전제 자체가 훼손될 우려가 있기 때문이다. 특히 이 사건에서와 같이 대법원의 파기환송 판결이 선고된 이후에야 준법감시제도를 강화한 경우에는 더욱 그러한데, 이는 기업들에게 사실관계와 법리적인 쟁점을 모두 다투어 본 이후에 유죄가 인정되면 그제서야 준법감시제도를 도입하거나 강화해도 된다는 잘못된 메시지를 전달할 수 있기 때문이다. 준법감시제도의 본질은 어디까지나 위법행위의 예방에 있는 것이지 감형에 있는 것이 아니다.
5) 피고인들은 삼성그룹의 강화된 준법감시제도가 실효적으로 운영되고 있다는 취지로 주장한다. 살피건대, 개별 계열사에서 독립된 삼성 준법감시위원회의 권한과 역할, 삼성준법감시위원회와 계열사내의 준법감시조직 사이의 유기적 연계, 위법행위 신고 시스템 구축 등 준법감시제도의 실효성을 제고하려는 피고인들의 진정성과 노력은 긍정적으로 평가될 만하다. 그러나 다음의 사정들에 비추어 볼 때 삼성그룹의 준법감시제도는 앞서 본 실효성 기준을 충족하였다고 인정하기 어렵다.
가) 실효적인 준법감시는 법적 위험의 평가로부터 시작된다.22) 상장회사 표준준법 통제기준에 따르면 실효적인 준법감시가 이루어지기 위해서는 ① 법적 위험의 크기 · 발생빈도 등을 검토하여 위법의 발생가능성 등을 판단하고 주요한 법적 위험 행위를 유형화하는 방법으로 법적 위험을 평가한 다음(제12조), ② 그와 같이 평가된 법적 위험을 관리해야 하며(제13조), ③ 그에 대응하는 준법 교육 및 훈련 프로그램 등을 운영하고(제14조), 일상적인 준법지원과 준법점검이 이루어져야 한다(제15조 내지 제17조). 유의해야 할 점은 위와 같은 과정이 일련의 프로세스이기 때문에 어느 한 부분이 무력화되면 전체적으로 의미를 잃는다는 것이다.23) 준법통제 활동은 법적 위험의 평가 작업에서 출발하는 것이기 때문에 준법지원인의 교육 및 훈련 프로그램의 운용, 준법점검 및 보고행위는 법적 위험의 평가 작업이 미흡하거나 평가 시스템에 흠결이 있는 경우, 그 실효성을 갖지 못한다.24) 이와 관련하여 상장회사 표준준법통제기준에서도 준법통제기준 및 관련 체제의 유효성을 평가함에 있어서는 준법통제기준의 내용·법적 위험의 평가 및 관리체제 · 준법점검 및 보고체제·준법지원인의 독립적 업무수행체계·위반행위에 대한 제재체제 등의 적정성과 실효성에 대한 실증적 검토가 이루어져야 한다고 명시하고 있고(제21조 제4항), 미 연방양형기준 제8장 역시 실효적인 준법감시제도의 요건 가운데 하나로 범죄행위의 위험성에 대한 평가가 주기적으로 이루어져야 한다고 명시하고 있다 [S8B2.1. (c)1.25) 나) 준법감시제도를 통해 경영권 승계와 관련하여 발생할 수 있는 위법행위를 실효적으로 예방하고 감시하기 위해서는 경영권 승계와 관련하여 발생할 수 있는 위법행위를 유형별로 최대한 사전에 예상하여 발생 가능한 법적 위험을 정의해 놓아야 한다.26) 그런데, 삼성그룹의 강화된 준법감시제도는 일상적인 준법감시 활동에 더하여 대외후원금과 내부거래 등 이 사건에서 문제된 위법행위에 초점을 맞추어 준법감시 활동을 하고 있으나 앞으로 발생할 수 있는 새로운 유형의 위험을 정의하고 이에 대비한 선제적 위험 예방 및 감시 활동을 하는 데까지는 이르고 있지 않는 것으로 보인다.27
다) 나아가 삼성그룹의 준법감시제도에는 다음과 같은 부분이 보완될 필요가 있는 것으로 보인다.
(1) 과거 삼성그룹에서 발생한 위법행위들을 살펴보면 구조조정본부, 미래전략실과 같은 '컨트롤 타워' 역할을 하는 조직을 통해 위법행위가 이루어진 사실을 알 수 있는데, 현재 삼성그룹의 준법감시제도에는 위와 같이 '컨트롤 타워' 역할을 하는 조직을 통해 위법행위가 이루어지는 것에 대한 대응방안이 구체적으로 제시되어 있지 아니하다.
(2) 최고경영진이 경영권 승계 등을 목적으로 위법한 행위를 하려면 회사 내 조직을 동원할 수밖에 없는데, 준법감시제도가 강화되고 준법감시 조직의 활동이 활발해짐에 따라 회사 내 조직을 이용하여 위법행위를 하는 것은 과거에 비해 어려워진 것으로 보인다.28) 이와 관련하여 김경수 전문심리위원은 '관계사 대표이사나 실무자들 차원의 실행행위(예, 외부 후원금의 지출, 합병 등을 위한 주식의 매수 또는 매도)가 이루어지지 않고서는 불법과 비리가 완성될 수 없는 것인데, 관계사 차원의 실행행위가 이루어지는 단계에서는 관계사 준법지원인의 실무적인 준법감시 활동이 가능하기 때문에 총수 등 최고경영진의 거대한 불법과 비리의 단서를 그곳에서 걸러낼 수 있다.'는 의견을 제시하고 있다.29) 그런데, 위와 같이 실행행위 단계에서 최고경영진의 위법행위를 통제하는 방식에 실효성이 있다고 인정하기 위해서는 적어도 그와 같은 실행행위가 이루어질 개연성이 상당하다고 인정되는 계열사들에 대하여는 계열사에서 독립된 삼성 준법감시위원회에 의한 직접적인 감시체계가 확립되어야 할 것이다.
현재 삼성 준법감시위원회는 삼성그룹의 계열사들 가운데 삼성전자, 삼성물산 주식회사(이하 회사의 경우 '주식회사'는 생략하고 회사명만 기재한다), 삼성SDI, 삼성전기, 삼성에스디에스, 삼성생명보험, 삼성화재해상보험과 '삼성 준법감시위원회의 설치 및 운영에 관한 협약'을 체결하고, 위 회사들에 대하여 준법감시활동을 하고 있는데,30) 최고경영진의 위법행위는 삼성전자, 삼성물산, 삼성SDI, 삼성전기, 삼성에스디에스, 삼성생명보험, 삼성화재해상보험 이외의 회사에서도 발생할 수 있다(삼성에스디에스 신주인수권부사채 저가발행 사건 발생 당시 삼성에스디에스가 비상장기업이었던 점, 재단법인 케이스포츠에 대한 지원에 에스원과 제일기획이 동원된 점, 최근 삼성바이오로직스 관련하여 다수의 형사사건이 발생한 점 등은 이를 뒷받침한다). 결국 실행행위 단계에서 경영권 승계 관련 불법행위를 통제하기 위해서는 삼성그룹 계열사 대부분에 대하여 실효적인 준법감시가 이루어져야 할 것인데, 현재 삼성 준법 감시위원회의 조직만으로는 이를 감당하기에 무리가 있어 보인다.
(3) 삼성 준법감시위원회가 출범 전의 사안이라거나 법원의 1심 판결이 아직 선고 되지 않았다는 이유를 들어 삼성물산 · 제일모직 합병 사건에 대하여 조사에 착수하지 않은 부분은 설득력이 부족하다.31) 준법감시의 본질이 제재가 아닌 예방이며, 준법감시에 있어 해당 기업의 전력(前歷)을 분석하는 것은 향후 발생이 예상되는 법적 위험의 분석과 그에 대한 대응방안을 마련함에 있어 필수적인 작업 가운데 하나이기 때문이다.32) (4) 정치권력에 뇌물을 제공하는 것을 미연에 차단하기 위해서는 비자금의 조성 자체에 대한 실효적인 감시가 이루어져야 한다. 1,000만 원 이상의 대외후원금 지출과 관련하여서는 삼성 준법감시위원회에 안건으로 부의하여 심의를 거치도록 되어 있기 때문에 이를 통해 정치권력에 대한 뇌물 제공 위험이 어느 정도 차단될 수 있으나,33) 이명박 전 대통령에 대한 뇌물공여 사건 및 이 사건에서 나타난 바와 같이 정치권력에 대한 뇌물 제공은 허위 용역계약을 체결하는 등의 방식으로 외관을 가장하여 이루어질 수 있기 때문에 대외후원금 지출에 대한 심사를 강화하는 것만으로는 충분한 대응수단 이 마련되었다고 보기는 어렵다.
삼성전자 대외후원금 심의회의 규정상 '부의사항 해당 여부는 형식과 무관하게 실질적으로 판단하도록 되어 있기 때문에 위와 같이 외관이 가장된 경우에도 삼성준법감시위원회에 의한 심사가 이루어질 여지가 있기는 하나,34) 정치권력에 뇌물을 제공하기 위해 허위 용역계약을 체결한 관계사 담당자들이 그 실질이 뇌물 제공임을 스스로 밝히면서 이를 삼성 준법감시위원회에 안건으로 부의하여 심의를 받을 것이라고 예상하는 것은 현실적이지 아니하다. 오히려 이 사건에서 뇌물 제공을 위한 허위 용역계약 체결이 범죄수익은닉규제법을 위반한 경우에 해당한다는 사실을 알게 된 이상 이를 독립된 법적 위험으로 평가해 관리하여야 하며, 과거 전두환, 노태우, 이명박, 박근혜 대통령 등에 대한 뇌물공여 사건에서 비자금이 조성된 방법을 삼성 측이 스스로 분석하여 그에 대한 대응방안을 마련해 둘 필요가 있다.
(5) 관리되어야 하는 법적 위험은 현존하는 법적 위험에 한정되지 아니하므로, 임직원을 동원한 차명주식 보유 역시 관리되어야 할 법적 위험으로 보아야 한다.
① 차명주식 보유에는 회사의 임직원들이 동원되고, ② 나아가 이는 주식의 대량보유 보고의무 위반으로 이어질 수 있고(자본시장과금융투자업에관한법률 제147조), 법인도 처벌받을 수 있으며(동법 제444조 제18호, 제445조 제20조, 제448조), ③ 임직원들 명의로 보유한 차명주식 역시 뇌물을 제공하는 재원이 될 수 있기 때문이다. 다만 변호인은 현재 차명주식이 존재하지 않는다는 취지로 주장하고 있는데,35) 이는 위험의 발생 가능성을 평가하여 우선순위를 정하는 과정에서 고려되어야 할 사정이다.
2. 피고인 최O성, 장O기
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월
나. 양형기준상 권고형의 범위
1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년
2) 제2범죄(뇌물공여)
[유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상
[특별양형인자] 감경요소: 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 가중요소: 적극적 증뢰, 청탁내용이 불법하거나 부정한 업무집행과 관련된 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 5년
3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 9년 6월다. 선고형의 결정
1) 피고인 최O성, 장O기가 초범인 점, 전 대통령이 먼저 뇌물을 요구하였던 점, 환송전 당심에서 업무상횡령 범행의 피해가 회복된 점 등은 유리한 정상이다.
2) 그러나, 피고인 최O성, 장O기 역시 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 적극적으로 뇌물을 제공하였으며, 그 과정에서 부정한 청탁이 개재되었다. 피고인 최O성은 미래전략실의 실장(사장)으로서 미래전략실의 업무를 총괄하였으며, 피고인 장O기는 미래전략실의 차장(사장)으로 근무하면서 '대관 업무'를 총괄하였는바, 이들은 전체적인 범행을 기획하고 그에 관하여 실질적인 의사결정을 하였다는 점에서 가담의 정도가 중하다. 이와 같은 사정들을 감안하면 피고인 최O성, 장O기에 대하여도 실형의 선고 및 법정구속이 불가피하다.
3) 다만, 앞서 본 바와 같이 삼성전자의 자금을 횡령하게 된 것은 전 대통령이 삼성전자 명의로 후원을 요구했기 때문인 점, 업무상횡령 범행의 피해가 전부 회복된 점, 현실적으로 대통령의 요구를 거절한다는 것은 매우 어려운 일인 점, 승계작업의 성공으로 인한 이익이 피고인 최O성, 장O기에게 직접적으로 귀속되는 것은 아닌 점 등을 참작할 때 실형을 선고하더라도 양형기준을 그대로 적용하는 것은 다소 부당한 측면이 있다. 그 밖에 범행경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
3. 피고인 박O진, 황O수
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월
나. 양형기준상 권고형의 범위
1) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년
2) 제2범죄(뇌물공여)
[유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상
[특별양형인자] 감경요소: 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 가중요소: 적극적 증뢰, 청탁내용이 불법하거나 부정한 업무집행과 관련된 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~5년
3) 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 9년 6월다. 선고형의 결정
1) 피고인 박O진에게는 오래 전에 벌금형 전력이 1회 있을 뿐이고, 피고인 황O수는 초범인 점, 전 대통령이 먼저 뇌물을 요구하였던 점, 환송전 당심에서 업무상횡령 범행의 피해가 회복된 점 등은 유리한 정상이다.
2) 그러나, 피고인 박O진, 황O수 역시 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 적극적으로 뇌물을 제공하는 범행에 가담하였는바, 그 죄질이 좋지 아니하다.
3) 다만, 승계작업의 성공으로 인한 이익이 피고인 박O진, 황O수에게 귀속되는 것은 아닌 점, 피고인 박O진, 황O수가 범행을 실행하기는 하였으나, 범행 자체를 기획하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 감안할 때 이들에게 실형을 선고하기에는 가혹한 측면이 있다. 그 밖에 범행경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분36)
1. 승마지원 관련 뇌물공여 및 뇌물공여 약속
가. 주위적 공소사실 부분
1) 공소사실의 요지
전 대통령과 최O원은 피고인 이O용에게 승마지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 전 대통령은 범죄사실 제2항 기재 일시와 장소 외에도 2014. 9. 12. 오후 서울 종로구 삼청동에 있는 이른바 '안가'에서 피고인 이O용과 단독 면담을 하면서 범죄사실 제2항 기재와 같은 취지로 승마지원을 요구하였고, 피고인 이O용은 이를 수락함으로써 피고인 이O용과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대가로 뇌물수수의 의 합의가 이루어졌다.
이후 위 뇌물수수 합의의 이행으로서 피고인 이O용, 피고인 최O성, 피고인 장O기의 지시에 따라 피고인 박O진, 피고인 황O수는 2015. 8. 26. 최O원이 준비한 독일 소재 페이퍼컴퍼니인 코어스포츠와 '삼성전자가 코어스포츠에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비 및 말, 차량 구입비 명목으로 합계 213억 원을 지급한다'는 내용으로
용역계약을 체결하고, 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입대금 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 10. 21. 마장마술용 말 살시도 구입대금 7억 4,915만 원(58만 유로), 2015. 11. 13. 위 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로), 2015. 12. 14. 말수송차 구입대금 2억 5,890만 원(20만 유로), 2016. 2. 4. 마장마술용 말 비타나, 라우싱 구입대금 26억 6,882만 원(비타나 150만 유로, 라우싱 50만 유로 등 합계 200만 유로)을 삼성전자 자금으로 지급하였고, 2016. 2. 19. 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 같은 방법으로 지급하여 말 구입 및 부대비용 명목으로 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로), 차량 구입비용 명목으로 합계 5억 308만원 (38만 6,887유로) 등 합계 41억 6,251만 원(314만 9,717유로)을 최O원에게 제공하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 이O용의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 액수 미상의 뇌물을 공여하기로 약속하고 합계 41억 6,251만 원의 뇌물을 공여하였다.
2) 판단
가) 2014. 9. 12.자 단독 면담 부분 특별검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 피고인 이O용이 2014. 9. 12. 전 대통령과 단독 면담을 하였다거나, 그 자리에서 승마지원에 의한 뇌물
공여의 약속을 하였다고 단정하기 어렵다.
나) 뇌물공여 약속 부분
위 5의 나. 1)항에서 본 바와 같이 이 부분과 관련하여서는 환송심 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없게 되었고, 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 인정하지 아니한다.
다) 마필구입비용 및 보험료 명목의 금전에 대한 뇌물공여 부분
피고인들은 마필구입비용이 아닌 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였다고 봄이 타당하고, 위 4의 다. 2)항에서 본 바와 같이 보험료 명목의 금전이 뇌물로 제공되었다고 인정하기 어렵다.
라) 차량 구입비용 명목의 금전에 대한 뇌물공여 부분 삼성전자와 코어스포츠가 작성한 확인서에 차량들의 소유권이 삼성전자에 있다고 기재되어 있고, 삼성전자가 2016. 2. 초순 코어스포츠에 선수단차량을, 2017. 4. 12. 다른 독일 회사에 말 운송차량 1대를 매도하고 대금을 수령한 사실 등에 비추어 보면, 피고인들이 차량들의 구입대금을 최O원에게 뇌물로 제공하였다는 증명이 부족하다.
3) 소결론
그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 승마지원 관련 뇌물공여죄를 유죄로 선고하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
나. 예비적 공소사실 부분
1) 공소사실의 요지
전 대통령과 최O원은 피고인 이O용에게 승마지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 전 대통령은 범죄사실 제2항 기재 일시와 장소 외에도 2014. 9. 12. 오후 서울 종로구 삼청동에 있는 이른바 '안가'에서 피고인 이O용과 단독 면담을 하면서 범죄사실 제2항 기재와 같은 취지로 승마지원을 요구하였고, 피고인 이O용은 이를 수락함으로써 피고인 이O용과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대가로 뇌물수수의 합의가 이루어졌다.
피고인 이O용, 피고인 최O성, 피고인 장O기는 정O라가 승마훈련 및 승마대회 출전에 사용할 고가의 말 등을 사주기 위해 피고인 박O진, 피고인 황O수를 통해 삼성전자 자금으로 2015. 10. 21. 살시도를 구입하고, 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로)을 보험사에 지급하였다가, 2015. 11. 15. 최O원에게 살시도의 소유권을 이전하여 부대비용(보험료) 상당액을 최O원에게 제공하고, 다시 2016. 2. 19. 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 삼성전자 자금으로 최O원 대신 마주와 보험사에 지급하게 하여 합계 2억 4,146만 원(18만 2,830유로) 상당의 부대비용을 최O원에게 제공하였다.
2) 판단
위 4의 다. 2)항에서 본 바와 같이 보험료 상당의 이익이 뇌물로 제공되었다고 인정하기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 승마지원 관련 뇌물공여죄를 유죄로 선고하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 특정경제범죄법위반(횡령)
가. 주위적·예비적 공소사실의 요지
피고인 이O용은 삼성전자 부회장으로서 삼성그룹 미래전략실을 통해 사실상 삼성그룹 전체 계열사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람인바, 전 대통령에게 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 삼성그룹 계열사들의 자금으로 정O라의 독일 승마훈련을 지원하기로 마음먹었다. 피고인 이O용은, 코어스포츠는 최O원이 삼성전자로부터 자금을 지원받기 위해 독일 현지에 설립한 페이퍼컴퍼니라는 사실과 함께 업무 성격 및 관련성 등에 대한 충분한 검토 없이 피고인 이O용이 장악하고 있는 미래전략실의 일방적인 주도 하에 삼성전자의 자금을 사용하는 것은 삼성전자의 법인 설립 및 운영 목적에 반한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인 이O용은 피고인 최O성, 피고인 장O기, 피고인 박O진에게 지시하여, 피고인 박O진, 피고인 황O수는 삼성전자가 코어스포츠에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 후 삼성전자가 해외 전지훈련단을 위하여 마필, 차량을 구입하는 것처럼 내부 품의서 등을 만드는 방법으로 『① 주위적으로, 2015. 10. 14. 업무상 보관하던 피해자 삼성전자 소유의 2억 4,418만 원(18만 6,887유로)을 임의로 송금한 것을 비롯하여 아래 표 기재와 같이 2016. 2. 19.까지 5회에 걸쳐 합계 14억 9,369만 원(114만 9,717유로)을 최O원이 구입한 살시도, 선수단차량, 마필운송차량의 매매대금 등을 대신 결제하는 방법으로 임의로 사용하여 횡령하였다. ② 예비적으로, 삼성전자의 자금으로 살시도를 구입하여 최O원에게 그 소유권을 이전하고, 비타나, 라우싱의 구입대금을 최O원을 대신하여 지급하는 과정에서 아래 표 순번 3, 5 기재와 같이 2회에 걸쳐 2억 4,146만 원(18만 2,830유로) 상당의 보험료를 대신 결제하는 방법으로 임의 사용하여 삼성전자 자금을 횡령하였다.
나. 판단
피고인들은 살시도의 구입비용이 아닌 살시도 자체를 횡령하였다고 봄이 타당하고(위 표 순번 2), 앞서 본 바와 같이 보험료 명목의 금전이나 차량들의 구입대금이 뇌물로 제공되었다고 인정하기 어려운 이상(위 표 순번 1, 3, 4, 5) 피고인들이 동액 상당을 횡령하였다고 볼 수 없다.
다. 결론
그렇다면 이 부분 주위적·예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 승마지원 관련 특정경제범죄 법위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
3. 범죄수익은닉규제법 위반
가. 공소사실의 요지
피고인들은 사실은 전 대통령에게 피고인 이O용이 희망하는 방향으로의 승계작업을 도와 달라는 부정한 청탁의 대가로 삼성전자 회사 자금을 횡령하여 최O원에게 정O라가 사용할 말과 훈련비용 상당액을 뇌물로 공여하는 것임에도, 마치 실재하지도 않는 삼성전자 소속 승마단을 위한 해외 전지훈련 비용과 훈련에 필요한 말 구입대금을 지급하고 말의 소유권은 삼성전자가 보유하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인이O용과 최O원의 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다. 피고인 이O용, 피고인 최O성, 피고인 장O기는 피고인 박O진, 피고인 황O수에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 박O진, 피고인 황O수는 삼성전자가 자기 자산으로 말을 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 선수단 차량 3대, 말 운송차량 1대의 무상사용 관련 재산상 이익을 제공하였다. 이로써 피고인들은 최O원과 공모하여 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다.
나. 판단
1) 살시도, 비타나, 라우싱에 관한 매매계약 부분
위 4의 마. 2)항에서 본 바와 같이 비타나, 라우싱에 관한 매매계약이 실재하지 않는 거래에 관한 것에 불과한 가장행위라고 인정하기 어렵다. 같은 이유에서 살시도에 관한 매매계약이 실재하지 않는 거래에 관한 것에 불과한 가장행위라고 인정하기도 어렵다.
2) 선수단 차량 및 말 운송차량의 무상 사용이익 부분
앞서 본 바와 같이 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다.
원심 및 환송전 당심은 피고인들이 차량들의 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 차량들의 구입대금 등을 횡령하였다고 볼 수 없다는 전제에서 이를 범죄수익으로 인정하지 않았다. 이에 대하여 특별검사는 환송심에서 '차량의 구입대금이 뇌물로 공여되었으며, 차량의 사용이익만이 뇌물로 제공되었다고 하더라도 위 사용이익 역시 뇌물로 공여된 범죄수익인 이상 이를 범죄수익으로 하여 범죄수익은닉규제법위반 여부를 판단하지 않은 것이 명백한 판단누락 또는 심리미진'이라는 취지로 주장하였으나,37) 환송심은 특별검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 다만 환송심은 이 부분이 파기부분과 포괄일죄 관계에 있다는 이유로 함께 파기하여 환송하였으나, 이 부분과 관련하여서는 환송심 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없게 되었고, 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 인정하지 아니한다(환송후 당심에서 다른 부분과 함께 공소장변경이 이루어졌으나, 이는 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장을 추가하는 것과 다름이 없음은 앞서 본 바와 같다).
4. 국회증언감정법 위반
가. 공소사실의 요지
피고인 이O용은 2016. 12. 6. 10:00경 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 대한민국 국회 제3회의장(245호)에서 '박근혜 정부의 최O원 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사' 제1차 청문회의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인 이O용은 2015. 7. 25.과 2016. 2. 15. 두 차례에 걸쳐 전 대통령으로부터 미르 재단 및 케이스포츠 재단 설립 자금 지원을 요구받은 사실이 있었다. 그럼에도 피고인 이O용은 위 국정조사 특별위원회 위원장 김성태 앞에서 선서한 후, 안민석 위원의 "그날(2015. 7. 25. 전 대통령과 단독 면담에서) 기부 좀 해 달라는 이야기 안했습니까?"라는 물음에 "그런 기억은 없습니다."라고 답변함으로써 전 대통령으로부터 자금 지원을 요구받은 사실이 없다는 취지로 증언하였다. 이로써 피고인 이O용은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
나. 판단
위 4의 바.항에서 본 바와 같이 피고인 이O용이 이 부분 공소사실과 같이 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고 하여야 하나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 이O용에 대한 판시 국회증언감정법위반죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사
재판장 판사 정준영
판사 송영승
판사 강상욱
주석
1) 소송의 경과에 관하여는 별지에 표로 정리하여 첨부하였다.
2) Salcido, 이후 '살바토르31 (Salvator31)로 개명되었다. '살시도' 라고 약칭한다.
3) 비타나V(VitanaV), ‘비타나'라고 약칭한다.
4) 라우싱1233(Rausing1233), '라우싱'이라고 약칭한다.
5) 안민석 위원의 ㉠ "그날(2015. 7. 25. 전 대통령과 단독 면담에서) 기부 좀 해달라는 이야기 안 했습니까?"
라는 물음에 "그런 기억은 없습니다."라고 답변한 부분( 이하 '㉠ 부분'이라고 한다), ㉡ 안민석 위원의 "회장
에게 보고 없이 재단에 기부가 된 것입니까?"라는 물음에 "예, 이런 일 갖고 저한테 일일이 보고하지 않고
있습니다."라고 답변한 부분(이하 "㉡ 부분"이라고 한다), ㉢ 도종환 위원의 질문에 답변한 부분(이하 '㉢ 부분'
이라고 한다), ㉣ 황열철 위원의 질문에 답변한 부분(이하 '㉣ 부분'이라고 한다)을 모두 유죄로 판단하였다.
6) 살시도 자체, 살시도 보험료, 비타나 · 라우싱 자체, 비타나 · 라우싱 보험료 부분을 의미한다.
7) 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장이 이유 있다는 취지이다.
8) 원심은 주문 무죄를 선고하지 않았다.
9) 피고인들의 상고이유 주장은 받아들이지 않거나 이에 대한 판단을 생략하였다.
10) 환송후 당심에서 황소이유가 상당 부분 철회되었다. 2020. 11. 30.자 변호인 의견서(25), 2020. 12. 7.자
변호인 의견서(27) 13쪽, 2020. 12. 4.자 특검 의견서(17), 2020. 12. 7.자 공판조서 41쪽 참조.
11) 피고인들은, 안O범 업무수첩의 증거능력에 대한 원심의 판단이 국회증언감정법위반죄와 관련된 실체 판단에
영향을 미쳤고, '개별 현안에 대하여도 청탁이 있었다'는 주장을 뒷받침하고 있어 양형에도 영향을 미친다고
주장한다[2020. 12. 14.자 변호인 의견서(28) 참조].
12) 같은 취지의 선례로는 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결 참조.
13) 2020. 12. 7.자 공판조서 40쪽 참조.
14) 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 21쪽 참조.
15) 앞서 본 바와 같이 이 부분과 관련하여서는 환송후 당심에서의 공소장이 변경되었다. 피고인들은 변경된
공소사실을 인정하고 다투지 않는다는 입장이다[2020. 12. 21.자 변호인 의견서(29) 참조].
16) 안O범의 업무수첩과 진술은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 증명하기 위한 증거로는 사용
하지 아니한다. 나머지 부분에서도 같다.
17) 범행의 수단과 방법을 사전에 치밀하게 계획한 경우, 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행한 경우.
18) 기업의 준법감시 프로그램이 자발적으로 시행되었든, 법원의 명령에 따라 시행되었든, 그 프로그램은
실효적(effective)이어야 한다. Dr. John D. Copreland, The Tyson Story: Building and Effective Ethics and
Compliance Program, 5 Drake Journal of Agricultural Law 305 (2000), 333.
19) 미국 준법강사제도의 사법적 승인 과정에 관하여는 Dr. John D. Copeland, The Tyson Story： Building
an Effective Ethics and Compliance Program, 5 Drake Journal of Agricultural Law 305 (2000), 311-326；
Gabel, Mansfield, & Houghton, Letter vs. Spirit： The Evolution of Compliance into Ethics, 46 American
Business Law Journal 453 (2009), 457-468 참조.
20) 미 연방양형기준 제8장 시행 이후 미국 Ethics Officer Association(EOA)이 실시한 실증조사에서 미 연방
양형기준 제8장은 기업이 준법감시프로그램 채택을 통해 기업윤리름 실천하는데 막대한 영향을 미졌다는 응답이
절반에 가까웠고, 응답자의 60% 이상이 경영윤리(business ethics)는 그 용어 자체로서 모순이라는 1970-80
년대의 일반 인식과는 대조적으로 윤리적 딜레마는 사업상 회피할 수 없는 것이 아니라고 믿고 있었다고 한다.
EOA에 의하면. 이러한 실증조사결과는 오늘날 대부분의 기업 직원들은 경영과 윤리는 결합할 수 있는 것이고
윤리적 딜레마는 감소됨 수 있다고 믿고 있음을 보여 준다고 한다. Diana E. Murphy, The Federal Sentencing Guidelines for Organizations： A Decade of Promoting Compliance and Ethics, 87 Iowa Law Review 697
(2002), 710, 711. 위 글을 쓴 Diana E. Murphy는 미 연방 제8항소법원 판사(1994-2이8)로서 미 연방 양형
위원회 위원장(1999-2004)을 역임한 바 있다.
21) Joseph E. Murphy, Policies in Conflict： Undermining Corporate Self-Policing, 69 Rutgers University
Law Review 421 (2017), 423, 424.
22) Joseph E. Murphy, Policies in Conflict： Undermining Corporate Self-P이icing, 69 Rutgers University
Law Review 421 (2017), 448: Serena Hamann, Effective Corporate Compliance： A H이Stic Approach for
the SEC and the DOJ, 94 Washington Law Review 851 (2019), 867.
23) 박세화, 상장기업의 준법 경영과 합리적이고 효율적인 준법통제기준, 「상장, 2015년 9월호, 한국상장회사
협의회(2015), 16쪽.
24) 박세화, 상법상 준법통제프로그램에 관한 실무적 쟁점 및 입법적 정비방안에 관한 고찰, 상사법연구 제33권
제2호, 한국상사법학회(2014), 138쪽.
25) §8B2.1. Effective Compliance and Ethics Program
(a) To have an effective compliance and ethics program (중략) an organization shall ——
(1) exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct； and
(2) otherwise promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment to
compliance with the law. (중략)
(b) Due diligence and the promotion of an organizational culture that encourages ethical conduct and a
commitment to compliance with the law within the meaning of subsection (a) minimally require the
following： (중략)
(c) In implementing subsection (b), the organization shall periodically assess the risk of criminal
conduct and shall take appropriate steps to design, impleme가, or modify each requirement set forth in
subsection (b) to reduce the risk of criminal conduct identified through this process.
나아가 §8B2.1. (c) 관련 주석에서는 ① 범죄행위의 성질과 싱각성(nature and seriousness), ② 발생 가능성
(likelihood to occur), ③ 기관의 전력(prior history of the organization) 등을 평가한 투 ④ 범죄행위의 심각
성과 발생 가능성에 따라 그에 대응하는 조치에 대해 주기적으로 우선순위묠 정할 것을 요구하고 있다.
26) 이에 대하여는 전문심리위원 강일원, 홍순탁, 깅경수 3인의 의견이 일치하고 있다［2020. 12. 14.자 전문
심리위원보고서 8쪽］.
27) 이에 대한 전문싱리위원 3인의 의견을 발췌하여 별지로 청부하였다.
28) 전문심리위원보고서 21쪽(강일원 전문심리위원 집필 부분) 참조.
29) 전문심리위원보고서 64쪽(김경수 전문심리위원 집필 부분) 참조.
30) 변호인 제출 참고자료 276 1쪽 참조.
31) 전문심리위원보고서 16쪽, 18쪽, 39쪽, 53쪽, 81 쪽 참조.
32) 미 연방양형기준 제8장에서는 이와 관련하여 다음과 같이 언급하고 있다($882.1. (c) 관련 주석 부분 참조).
The prior history of an organization may indicate types of criminal conduct that it shall take actions to prevent and detect. . |
33) 변호인 제출 참고자료 276 10쪽 및 2020. 12. 31.자 변호인 의견서(35) 34쪽 참조.
34) 2021. 1. 7.자 변호인 의견서(36) 14쪽 참조.
35) 2021. 1. 7.자 변호인 의견서(36) 16쪽 참조.
36) 앞서 본 바와 같이 피고인들의 특정경제범죄법위반(재산국외도피) 부분, 피고인 이O용 최O성, 장O기의
이 사건 각 재단 관련 뇌물공여 및 특정경제범죄법위반(횡령) 부분은 대법원의 환송판결에서 상고기각에 의하여
확정되었으므로 여기에서 별도로 판단하지 아니한다.
37) 특별검사의 상고이유서 222, 223쪽.
별지
