2018구합52642 우선협상대상자선정결정 취소

A 주식회사

소송대리인 강남종합법무법인

담당변호사 이은일, 윤길용

김포도시공사

소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스

담당변호사 박지원, 임태형

2019. 1. 25.

2019. 2. 15.

1. 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2018. 3. 9. B사업에 관하여 C 컨소시엄을 우선협상대상자로 선정한 결정을 취소한다. 피고는 위 사업에 관하여 D 컨소시엄이 우선협상대상자임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. 피고는 지방공기업법 제49조 및 김포시의 '김포도시공사 설립 및 운영조례'에 따라 김포시가 택지개발 등을 위한 토지의 취득·비축·개발 및 공급·임대관리, 주택 및 일반건축물의 건설·개량·공급·임대 및 관리 등 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 설립한 지방공사이다.

나. 피고는 김포시 E리 일원 472.280㎡에 대하여 훼손된 개발제한구역을 해제하여 국민의 주거안정은 물론 문화관광 전략기지 조성과 의료관광 또는 일자리 창출을 위한 첨단(지식)특화시설을 유치하여 융·복합단지를 조성하기 위한 B사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 도시개발법 제11조 제1항 제11호1)에 따라 피고와 민간사업자가 공동출자하는 회사를 설립하여 시행하기로 하였다. 이에 따라 피고는 2018. 1. 2. 김포도시 공사공고 F로 이 사건 사업을 수행할 민간사업자 공모 공고를 하였는데, 그 사업신청자격 및 방법 등 자세한 사항은 피고의 홈페이지에 게시한 공모지침서를 참조하도록 하였다(이하 위 공모는 '이 사건 공모', 위 공모지침서상의 공모지침을 '이 사건 공모지침'이라 한다).

다. 이 사건 공모지침에서는 사업의 개요, 사업시행 조건, 사업신청자격 및 방법, 사업계획서 작성 기준 및 평가, 우선협상대상자 선정 및 사업협약 체결, 추진일정 및 기타에 관하여 정하고 있는데, 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

라. D 주식회사를 대표로 하고, G, H, I, J 및 원고를 구성원으로 하는 D 컨소시엄(이하 '이 사건 컨소시엄'이라 한다)은 피고에게 이 사건 공모에 따른 사업신청을 하였다.

마. 이 사건 공모에 따른 사업계획서 평가에서 이 사건 컨소시엄은 총점 504점(절대평가 항목 410점, 상대평가 항목 94점)을 받고, C 컨소시엄은 총점 522.25점(절대평가 항목 410점, 상대평가 항목 112.25점)을 받음에 따라 C 컨소시엄이 이 사건 사업의 우선협상대상자로 선정되었고(이하 '이 사건 결정'이라 한다), 이 사건 컨소시엄은 탈락하였으며, 피고는 2018. 5. 29. C 컨소시엄과 사이에 이 사건 사업에 관한 사업협약을 체결하였다.

바. 원고가 피고의 임직원들을 원고가 제출한 사업계획서 중 특화시설사업계획서를 은닉하여 다른 업체가 우선협상대상자로 선정되도록 했다는 이유로 입찰방해, 위계에 의한 공무집행방해, 공문서손괴죄로 고소하였으나, 2018. 8. 17. 혐의없음 처분이 있었는데, 이에 대하여 원고가 항고를 제기함에 따라 2018. 10. 4. 재기수사 명령이 내려졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

이 사건 결정은 도시개발사업의 시행자라는 공법적 지위를 부여받기 위하여 선행되는 절차이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 그런데 피고는 사업계획서 심사를 함에 있어서 외부 전문가로 구성된 평가위원회가 특화시설 사업계획에 포함된 투자확약서의 적합 여부 등을 평가하여야 함에도, 스스로 그 부적합 여부를 선행하여 판단하고 그 결과를 '○', '×'로 표기하여 평가위원회에 제출하였고, 더욱이 이 사건 컨소시엄의 투자확약서보다 C 컨소시엄의 투자확약서가 훨씬 미비함에도 이 사건 컨소시엄의 투자확약서에는 '×' 표시를, C 컨소시엄의 투자확약서는 '○' 표시를 하여 제출하였다. 또한, 피고는 그 밖에도 입찰 방해 및 공무집행 방해를 하여 검찰에서 수사 중이다. 따라서 이 사건 결정은 위법하고, 원고는 이 사건 컨소시엄의 조합원이므로, 합유재산의 보존행위로서 그 취소를 청구하고, 나아가 피고가 이 사건 컨소시엄이 이 사건 사업의 우선협상대상자임을 확인할 것을 청구한다.

2) 피고의 본안 전 항변

가) 피고는 행정청의 지위를 갖지 않고, 이 사건 공모는 이 사건 사업 수행을 위하여 설립할 회사의 공동출자자를 모집하기 위한 청약의 유인에 불과하므로, 이 사건 결정을 행정처분으로 볼 수 없고, 이 사건 소는 행정소송의 대상적격이 없어 부적법하다.

나) 피고는 2018. 5. 29. C 컨소시엄과 이미 이 사건 사업에 관한 사업협약을 체결하였는바, 원고는 이 사건 결정의 취소를 구하거나, 이 사건 컨소시엄이 우선협상대상자임의 확인을 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

다) 이 사건 소 제기는 조합인 이 사건 컨소시엄의 업무집행행위에 해당함에도, 업무집행조합원이 아닌 조합원에 불과한 원고가 제기하였으므로 원고적격이 없어 부적법하다. 특히 우선협상대상자가 되는 경우 이 사건 공모지침상의 출자의무, 재원조달의무, 사업계획서 이행의무 등을 부담하게 되는바, 우선협상대상자 지위의 확인을 구하는 것을 보존행위로 볼 수는 없다.

나. 대상적격에 관한 판단

1) 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하고, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수는 없다 (대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결 등 참조). 한편, 국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약은 국가 또는 공기업이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(위 법 제5조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용되는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 이는 지방공기업에 대해서도 마찬가지라고 할 것이다.

2) 이 사건 결정에 관하여 보건대, ① 피고가 행정소송법이 정한 행정청 또는 그 소속기관에 해당된다거나, 또는 그로부터 이 사건 결정에 관한 권한을 위임 또는 위탁을 받았다고 볼 만한 아무런 근거가 없는 점, ② 이 사건 사업의 우선협상대상자 선정 및 협약 체결의 절차, 구체적인 내용, 관계 지방공기업의 권한 등을 규정하고 있는 법령 조항이 없는바, 원고와 피고의 구체적인 권리의무는 공법상 규정에 따르는 것이 아니라 피고의 이 사건 사업에 관한 공모지침 및 협약 등에 따라 정해지는 것인 점, ③ 이 사건 사업의 우선협상대상자 선정 및 협약 체결은 피고가 민간사업자와 함께 출자하여 특수목적법인을 설립하여 도시개발사업을 시행하기 위하여 사경제의 주체로서 민간사업자를 모집하고 그와 대등한 지위에서 계약을 체결하는 것으로서, 피고가 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행위로 보기 어렵고, 도시개발사업의 지정권자인 시·도지사로부터 도시개발사업의 시행자로 지정을 받는 것과는 별개로 진행되는 절차인 점을 종합하여 보면, 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.

다. 소결

따라서 이 사건 소 중 이 사건 결정의 취소를 구하는 부분은 항고소송의 대상적격이 없으므로, 또한 이 사건 결정을 행정처분으로 볼 수 없는 이상 우선협상대상자 지위의 확인을 구하는 부분 역시 이를 공법상 법률관계로 볼 수 없어 당사자소송의 대상적격이 없으므로(원고는 이 사건 결정이 위법한 행정처분임을 전제로 그 취소와 함께 이 사건 컨소시엄의 우선협상대상자 지위 확인을 구하고 있는바, 공법상 법률관계에 관한 당사자소송을 제기한 것으로 보아야 할 것이다), 이 사건 소는 피고의 나머지 본 안전 항변에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 모두 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김예영

판사 조성훈

판사 이서윤

1) 도시개발법 제11조 ① 도시개발사업의 시행자(이하 "시행자"라 한다)는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다.

4. 「지방공기업법」 에 따라 설립된 지방공사

11. 제1호부터 제9호까지, 제9호의2 및 제10호에 해당하는 자(제6호에 따른 조합은 제외한다)가 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자에 참여하여 설립한 법인으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 법인