2015나10385 사업협약체결 등 무효확인

1. 주식회사 ○○앤씨

대전 유성구 이하 생략

대표자 공동대표이사 윤* 애, 이*람

2. 주식회사 ○ 방송

서울 중구 이하 생략

대표이사 조* 재

3 . 주식회사 ○○부동산신탁

서울 서초구 이하 생략

대표이사 김진

원고들 소송대리인 법무법인 신천

담당변호사 김태광

대전◎○공사

대전 중구 이하 생략

송달장소 대전 중구 이하 생략

대표자 사장 박 * 일

소송대리인 법무법인 새날로

담당변호사 조용무

**건설 주식회사

서울 서초구 이하 생략

대표이사 김*현

소송대리인법무법인(유한) 태평양

담당변호사 김재승,이준민, 박철규

대전지방 법원 2015. 1. 15. 선고2014가합2116 판결

2015. 10. 8.

2015. 11. 26.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용(보조참가로 인한 비용 포함)은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

대전 유성 복합여객터미널 민간사업자 공모(피고의 2013. 7. 22.자 제2013-90호)에 의하여 피고가 2014. 1. 6. 피고보조참가인, 증권 주식회사, 건설 주식회사로 구성된 컨소시엄과 사이에 체결한 사업협약은 무효임을 확인한다. 원고들로 구성된 컨 소시엄이 위 공모 사업에 대한 우선협상대상자의 지위에 있음을 확인한다. 2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초 사실

가 . 대전 유성 광역복합환승센터 개발사업의 추진 및 사업시행자의 지정

1) 대전광역시는 대전 유성구 봉명동에 있는 유성터미널의 규모가 협소하고 시설이 낙후되어 이용객의 불편이 가중되자, 대전 유성구 구암동 119-5 일원 102,080m² 부지 에 고속·시외버스터미널, 시내버스·BRT(간선급행버스 ) 환승센터, 상업판매시설 등을 조 성하는 내용의 유성 광역복합환승센터 개발사업( 이하 '이 사건 복합환승센터 개발사업 '이라 한다 )을 추진하게 되었다.

2) 이에 대전광역시는 2009년 7월경 피고를 이 사건 복합환승센터 개발사업의 사업 시행자로 지정하였다.

나. 대전 유성 복합여객터미널 개발사업을 시행할 민간사업자의 공모 등

1) 피고는 2010. 3. 19. 및 2010. 11, 30. 두 차례에 걸쳐 이 사건 복합환승센터 개 발사업 중 복합여객터미널 개발사업 부분( 이하 '이 사건 여객터미널 개발사업'이라 한다) 을 시행할 민간사업자를 공모하였으나, 공모참가자의 사업신청서 미제출 및 사업 포기 등으로 위 공모는 모두 무산되었다.

2) 그 후 피고는 기존의 공모 조건을 일부 변경하여 2013. 7. 22. 공고 제2013-90 호로 이 사건 여객터미널 개발사업을 시행할 민간사업자를 재차 공모하였고( 이하 ' 이 사건 공모'라 한다), 이에 피고보조참가인( 이하 '참가인'이라고만 한다), ◇◇증권 주식 회사, 건설 주식회사를 구성원으로 하는 컨소시엄(이하 '참가인 컨소시엄'이라 한 다 )과 원고들을 구성원으로 하는 컨소시엄( 이하 '원고들 컨소시엄'이라 한다 ) 이 2013. 10. 21. 이 사건 공모에 참가하였다.

3) 한편 이 사건 공모를 위한 공모지침서( 이하 ' 이 사건 공모지침서'라 한다) 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.

사업자가

상대상자의 중도 탈락으로 인해©○공사로부터 후순위 협상대상자로 지정된 경

우에는지정일로부터10일 이내에 사업신청보증금을 재납부해야하며, 특별한사

유 없이10일 이내에 사업신청보증금을납부하지 않을 때에는차하순위협상대상

자를 지정할 수 있다.

부한 사업신청 보증금은위약벌로 ©○공사에 귀속된다. 단, 정당한 사유가 있는

경우에는 그러하지 아니하다.

2) 특별한 사유 없이 사업협약체결기한을지연시키는 경우

사업신청 시 제출한"3-2"의 “나"항의 토지가격을 토지매매대금으로 한다.단,

이 사건복합환승센터개발사업준공 후 토지조성원가를재산정하여 토지가격을

정산한다.

정한다.

이에 적극협조한다. 그외 터미널 건축관련 인·허가는 터미널사업자가담당하며,

다 . 이 사건 공모에 따른 우선협상대상자 및 후순위협상대상자의 선정

피고는 이에 적극 협조한다.

1) 피고는 2013. 10. 31. 우선협상대상자 선정심의위원회를 개최하여 참가인 컨소시

사업신청자를 우선협상대상자로선정한다.

대상자를 선정할 수 있다.

제외)에 본 공모지침서와 사업계획서 내용을 기초로 피고와 사업협약을 체결

하여야한다.

때에는"우선협상대상자”의 지위를상실한다.단,사업목적 상부득이한경우피고와

협의하여 사업협약체결기한을 연장할 수있다.

엄과 원고들 컨소시엄이 제출한 사업계획서 등을 평가한 다음, 참가인 컨소시엄을 우선 협상대상자로, 원고들 컨소시엄을 후순위 협상대상자로 각 선정하였다.

2) 피고는 2013. 11. 1. 공고 제2013-153호로 위 선정심의 결과를 공고하였고, 이와 별도로 2013. 11. 4. 참가인 컨소시엄과 원고들 컨소시엄에 위 선정심의 결과를 개별적 으로 통보하였다.

라. 이 사건 공모지침서에 따른 사업협약체결 기한

이 사건 공모지침서 5-1. 나. 1)항에 의하면 참가인 컨소시엄이 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한 사업협약을 체결하여야 할 기한은 우선협상대 상자 선정 통보일(2013. 11. 4.)로부터 40일 이내(토요일, 공휴일 제외)로 정해진다(다음 에서 보는 바와 같이 피고는 참가인 컨소시엄에게 사업협약체결 기한을 2013. 12. 27. 로 고지하여 기한연장 요청을 거절하였다가 2013. 12. 30. 참가인 컨소시엄에 추가기간을 부여하였는데, 뒤에서 보는 바와 같이 위 관련 규정에 따른 사업협약체결 기한의 정확한 일자는 2013. 12. 31. 로 봄이 타당하다).

마. 피고와 참가인 컨소시엄 사이의 사업협약 체결을 위한 협의 진행 경과

1) 피고와 참가인 컨소시엄은 2013. 11. 6. 사업협약의 체결과 관련한 실무자 회의 를 열어 사업협약의 주요 내용에 관하여 의견을 상호 조율하기 시작한 것을 비롯하여 , 2013. 11. 22. 및 2013. 12. 3. 두 차례에 걸친 관련 실무자 회의를 통해 토지조성원가 의 상한 설정 문제 등 상호 의견이 대립되는 주요 사항에 대해 논의를 계속하였다.

2) 피고는 관련 실무자 회의 결과를 토대로 사업협약서 초안( 을 제14호증의 1)을 작성한 다음, 2013. 12. 9 . 참가인 컨소시엄에 사업협약서 초안에 대한 검토를 요청하 였고, 이에 참가인 컨소시엄은 2013 . 12. 12. 사업협약서 초안에 대한 검토의견(토지조 성원가의 상한을 설정하고, 사업협약의 합의해지 시 협약이행보증금을 반환받을 수 있 도록 하자는 의견 등 )을 회신하였으며, 같은 날 피고와 참가인 컨소시엄은 관련 실무자 회의를 열어 사업협약서 초안에 대하여 상호 의견을 교환하였다.

3) 한편 피고는 2013. 12. 18. 참가인 컨소시엄에 사업협약서 초안에 대한 참가인 컨소시엄의 의견은 이 사건 공모지침서의 내용에 반하는 내용이라는 이유로 이를 수용 할 수 없다는 취지의 검토결과 의견을 회신함과 아울러 기존 사업협약서 초안에서 대 전광역시의 입회자 역할에 관한 내용을 삭제한 수정된 사업협약서 초안을 송부하면서 사업협약체결 기한을 2013. 12. 27. 로 하여 그 기한까지 사업협약을 체결할 것을 촉구 하였다.

4) 피고와 참가인 컨소시엄은 2013. 12. 20. 관련 실무자 회의를 열어 수정된 사업 협약서 초안의 내용에 관하여 상호 의견을 교환하였다.

5) 그 후 피고와 참가인 컨소시엄은 2013. 12. 24. 두 차례에 걸쳐 관련 실무자 회 의를 열고 사업협약서 내용에 관하여 최종 협의를 하였다.

6) 위 최종 협의 과정에서 피고는 참가인 컨소시엄의 요구사항 중, ① 사업협약서 에 대전광역시장의 입회인으로서의 역할 명시, ② 토지매매대금의 지급 방법으로 지급 보증서 제출 방법의 추가, ③ 사업 중단 시 시설물의 처분권을 피고에게 귀속시키도록 하는 조항의 삭제, ④ 협약이행보증금의 납부 방법으로 지급보증서 제출 방법의 추가, ⑤ 사업협약서상 민간사업자의 귀책사유로 규정한 내용의 축소 등에 관한 요구사항은 수용하였으나, 나머지 요구사항 즉, ① 사업협약체결 기한의 연장, ② 토지조성원가의 상한 설정, ③ 민간사업자의 귀책사유로 대규모 점포의 인·허가가 불가능하여 사업협약 이 해지되는 경우에 민간사업자가 협약이행보증금의 반환을 요구할 수 있는 근거 마련 등에 관한 요구사항은 수용하지 않기로 하는 의견을 표명하였다.

바. 참가인 컨소시엄의 사업협약체결 기한의 연장 요청 및 이에 대한 피고의 거절

1) 참가인 컨소시엄은 2013. 12. 24 . 위와 같이 사업협약서 내용에 관한 최종 협의 를 하기에 앞서 피고에게 ① 사업협약체결에 있어 대전광역시의 역할 명시 및 대전광역 시장의 입회인 참여, ② 토지조성원가의 상한 설정, ③ 토지계약금의 지급 방법, ④ 대 규모 점포의 인·허가 불가 시 협약이행보증금 반환에 관한 내용, ⑤ 사업 중단 시 시설 물의 처분권을 피고에게 귀속시키도록 하는 조항 관련 사항, ⑥ 협약이행보증금의 납부 방법, ⑦ 사업협약의 해지 사유로 정한 민간사업자의 귀책사유의 범위에 관한 사항 등 사업협약의 주요 내용에 관하여 추가적인 검토 및 협의가 필요하다는 이유로 사업협약 체결 기한을 연장해 줄 것을 요청하였다.

2) 이에 피고는 2013. 12 26. 참가인 컨소시엄이 주장하는 위와 같은 사업협약체 결 기한 연장요청 사유는 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항 단서에서 사업협약체결 기 한의 연장 사유로 규정하고 있는 '사업목적상 부득이한 경우' 에 해당하지 않는다는 이 유로 참가인 컨소시엄의 사업협약체결 기한 연장 요청을 거절하고, 참가인 컨소시엄에 피고가 고지한 기한인 2013. 12. 27.까지 사업협약을 체결할 것을 촉구하였다.

3) 참가인 컨소시엄은 2013. 12. 26. 피고에게 '우선협상대상자 선정일로부터 28일 이 경과된 날인 2013. 12. 10. 에 이르러서야 피고로부터 사업협약서 초안을 송부 받아 검토하기 시작한 탓에 내부적으로 사업협약서 내용을 검토하고 협의할 시간이 절대적 으로 부족하다'는 이유를 들어 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 재차 요청하였으 나 , 같은 날 피고는 참가인 컨소시엄이 주장하고 있는 위 사유는 '사업목적상 부득이한 경우' 에 해당하지 않는다는 이유로 참가인 컨소시엄의 기한 연장 요청을 거절하고, 참 가인 컨소시엄에 피고가 날인한 사업협약서 3부를 송부하면서 고지된 기한인 2013. 12. 27. 까지 사업협약서에 날인하여 피고에게 제출할 것을 촉구하였다.

4) 참가인 컨소시엄은 2013. 12. 27. 두 차례에 걸쳐 피고에게 사업협약서 내용에 관하여 내부적으로 검토하고 협의할 시간이 부족하다는 이유로 사업협약체결 기한을 연 장해 줄 것을 요청하였으나, 피고는 같은 날 참가인 컨소시엄의 기한 연장 요청을 모두 거절하였다.

사 . 사업협약체결 기한의 도과 및 피고의 시정브리핑을 통한 보도자료 배포 등

1) 참가인 컨소시엄은 피고가 고지한 사업협약체결 기한인 2013 . 12. 27.까지 피고 와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한 사업협약을 체결하지 않았다.

2 ) 이에 피고는 2013. 12. 27. 시정브리핑을 통해 '참가인 컨소시엄이 사업협약체 결 기한인 2013. 12. 27.까지 피고와 사업협약을 체결하지 않았으므로, 피고는 이 사건 공모지침서에 따라 후순위협상대상자와 사업협약체결을 추진하게 된다'라는 내용의 언 론보도 자료를 배포하였다.

아. 피고의 참가인 컨소시엄에 대한 사업협약체결의 최종 촉구 및 사업협약의 체결

1) 한편 피고는 당초 참가인 컨소시엄에 우선협상대상자의 지위가 상실되었음을 통보하고 후순위협상대상자인 원고들 컨소시엄과 사이에 사업협약을 체결하기 위한 협 의를 진행하기로 방침을 정하였다가, 2013. 12. 30. 고문변호사로부터 자문을 얻은 후 참가인 컨소시엄에 최종적으로 사업협약을 체결할 것을 촉구한 다음 이에 불응할 시 우선협상대상자의 지위를 상실시키기로 방침을 변경하였다.

2) 이에 피고는 사업협약체결 기한이 경과한 후인 2013. 12. 30. 참가인 컨소시엄 에 '참가인 컨소시엄이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한까지 사업협약을 체결하지 않아 우선협상대상자의 지위가 상실될 예정이므로, 2014. 1. 6. 18:00까지 피고와 사업 협약을 체결할 것을 최종적으로 촉구한다. 이에 불응할 시에는 참가인 컨소시엄의 우 선협상대상자 지위가 상실되고 참가인 컨소시엄이 납부한 사업신청보증금은 피고에게 귀속되며, 피고는 후순위협상대상자와 사업협약체결을 위한 협의를 진행한다.'라는 취 지의 통보를 하였다.

3) 이에 참가인 컨소시엄은 2013. 12. 31. 피고에게 토지조성비의 증감에 대한 정 산 방법 및 대규모 점포의 인·허가 관련 문제에 대한 합의가 도출되지 않았다는 이유 로 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 재차 요청하였으나, 피고는 2014 . 1. 3. 참가인 컨소시엄의 기한 연장 요청을 거절하였다.

4) 결국 참가인 컨소시엄은 2014. 1. 6. 피고가 2013. 12. 26.에 참가인 컨소시엄에 송부한 사업협약서( 을 제4호증, 이하 '이 사건 사업협약서'라 한다) 에 날인하여 피고에게 교부함으로써 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한 사업협약(이하 ' 이 사건 사업협약'이라 한다)을 체결하였다.

자. 대전광역시장의 입회자 날인 누락

피고는 2014. 1. 7. 대전광역시에 이 사건 사업협약의 입회자로서 이 사건 사업협약 서에 날인해 줄 것을 요청하였으나, 대전광역시장은 이 사건 변론 종결일까지 이 사건 사업협약서에 입회자로서 날인하지 않고 있다.

차. 선행 가처분 사건의 경과

원고 주식회사 ○○○앤씨는 이 사건 공모지침서에서 정한 사업협약체결 기한을 도 과함으로써 참가인 컨소시엄이 우선협상자의 지위를 상실하였음에도 피고가 참가인 컨 소시엄과 이 사건 사업협약을 체결하였고, 위 협약서에 입회인인 대전광역시장의 날인이 누락되어 위법하다면서 '원고 주식회사 ○○앤씨가 이 사건 공모에 대한 우선협상대 상자의 지위에 있음을 임시로 정한다' 는 취지 등의 협약이행중지가처분을 신청하였으 나 , 제1심 법원(대전지방법원 2014카합50011)은 2014. 2. 19. 위 신청을 기각하는 결정 을 하였다. 원고 주식회사 ○○앤씨가 이에 대해 항고하였으나, 그 항고심 법원(대전 고등법원 2014라305)은 2014. 4. 15. 항고를 기각하였고, 원고 주식회사 ○○앤씨가 이에 불복하여 재항고하였으나 재항고도 기각되었다(대법원 2014마4070).

[인정 근거] 갑 제1 내지 8, 10호증, 을 제1 내지 4, 9, 10, 12 내지 22호증, 을나 제1 내지 5호증, 제22호증( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같 으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3 . 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 내용

1) 원고들 주장의 요지

① 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모에 참가하여 피고와 이 사건 사업협약을 체결 할 우선적 지위를 가지는 우선협상대상자로 선정되었으나, 정당한 이유 없이 사업협약 체결 기한인 2013. 12. 27.까지 피고와 이 사건 사업협약을 체결하지 않았다.

따라서 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모지침서 5-1. 나 . 2) 항 본문에 따라 위 사 업협약체결 기한이 도과함으로써 우선협상대상자의 지위를 상실하였고 , 후순위협상대 상자인 원고들 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 가지게 되었다.

그럼에도 피고는 2014. 1. 6. 우선협상대상자의 지위를 이미 상실한 참가인 컨소 시엄과 사이에 이 사건 사업협약을 체결함으로써 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대상 자가 된 원고들 컨소시엄의 권리를 침해하였다. 이와 같은 하자는 공모절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하므로, 이 사건 사업협약은 무효이다.

② 또한 이 사건 사업협약서 부칙 제1조 제1항에 의하면, 이 사건 사업협약서는 피고(사업시행자), 참가인 컨소시엄(터미널사업자) 및 대전광역시장(입회인)이 상호 날 인한 날로부터 효력이 발생한다고 규정하고 있는데, 대전광역시장은 현재까지 이 사건 사업협약서에 날인하지 않았고 앞으로도 날인할 가능성이 없으므로, 이 사건 사업협약 서의 효력은 발생할 수 없다.

③ 따라서 원고들은 피고에 대하여 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 2014. 1. 6. 체결된 이 사건 사업협약이 무효라는 확인을 구함과 아울러 원고들 컨소시엄이 이 사 건 여객터미널 개발사업에 있어 피고와 사업협약을 체결할 수 있는 우선협상대상자의 지위에 있다는 확인을 구한다 .

2 ) 피고 및 피고보조참가인 주장의 요지

다음과 같은 이유로 이 사건 사업협약은 유효하게 체결되었고, 원고들 컨소시엄 이 우선협상대상자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

① 피고와 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한인 2013. 12.27.까지 사업협약을 체결하기로 한 합의는 쌍무계약에 해당하므로, 참가인 컨소시엄이 사업협약 체결의 무 의 이행을 지체하는 경우에도 이행의 최고 없이 곧바로 계약을 해제함으로써 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자의 지위를 상실시킬 수는 없다. 따라서 피고는 참가인 컨소 시엄이 2013. 12.27.까지 사업협약 체결의무를 이행하지 않자 채무불이행(이행지체) 을 이유로 계약을 해제하기 위하여 2013. 12. 30 . 참가인 컨소시엄에 2014. 1. 6.까지 사 업협약 체결의무를 이행할 것을 최고하게 된 것이고, 이에 참가인 컨소시엄은 2014. 1. 6. 피고와 사이에 이 사건 사업협약을 체결하였으므로, 이 사건 사업협약은 계약법의 법리에 따라 유효하게 체결되었다.

1② 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항 단서에서 참가인 컨소시엄(우선협상대상자) 은 사업목적상 부득이한 경우에 피고(사업시행자)와 협의하여 사업협약체결 기한을 연 장할 수 있다고 규정하고 있다. 참가인 컨소시엄은 사업협약체결 기한이 경과하기 전 까지 4회에 걸쳐 피고에게 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 요청하였고, 피고는 2013. 12. 30. 참가인 컨소시엄에 2014. 1. 6.까지 사업협약 체결의무를 이행할 것을 최고하였으므로, 이로써 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 2014. 1. 6.까지 사업협약체결 기한을 연장하기로 하는 합의가 이루어졌다. 따라서 이 사건 사업협약은 연장된 사업 협약체결 기한 내에 체결된 것으로 유효하다.

③ 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항 본문에서 참가인 컨소시엄(우선협상대상자 ) 이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 우선 협상대상자의 지위를 상실한다고 규정하고 있다. 위 조항을 둔 취지는 사업협약체결 기한의 경과 후 우선협상대상자가 사업협약체결 기한의 연장을 요청하는 경우에 피고 에게 이를 거절할 수 있는 권능을 부여하기 위한 것일 뿐, 피고의 의사와 무관하게 우 선협상대상자의 지위를 상실시키기 위한 것은 아니다. 따라서 참가인 컨소시엄이 2013. 12. 27.까지 사업협약을 체결하지 못하였다고 하여 곧바로 우선협상대상자의 지 위를 상실한다고 볼 수는 없다. 뿐만 아니라 참가인 컨소시엄은 피고로부터 사업협약 서 초안을 늦게 송부 받아 이를 검토할 시간적 여유가 없었고, 2013. 12. 27.까지 피고 와 수차례 관련 실무자 회의를 가졌으나 토지조성원가의 상한 설정 문제와 대규모 점 포의 인·허가 문제에 대하여 합의된 결론을 도출할 수 없었으므로, 참가인 컨소시엄이 2013. 12. 27.까지 사업협약을 체결하지 못한 데에는 정당한 이유가 있다.

④ 후순위협상대상자가 우선협상대상자로 되기 위해서는 우선협상대상자의 지위 가 상실된 후 피고가 후순위협상대상자를 우선협상대상자로 지정하여야 하고 , 후순위 협상대상자는 위 지정일로부터 10일 이내에 사업신청보증금을 다시 납부하여야 하는 절차를 거쳐야 한다. 그런데 참가인 컨소시엄은 우선협상대상자로서의 지위를 상실하 지 않았고, 피고가 원고들 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하지도 않았으며, 원고들 컨소시엄은 사업신청보증금을 다시 납부하지도 않았다. 따라서 원고들 컨소시엄이 우 선협상대상자의 지위를 가진다고 볼 수 없다 .

⑤ 피고와 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모지침서의 내용에 절대적으로 구속되는 것은 아니고, 상호 협의하여 이 사건 공모지침서의 내용을 변경할 수도 있다 . 따라서 피고와 참가인 컨소시엄 사이의 합의에 따라 연장된 기한 내에 이 사건 사업협약이 체 결된 이상, 비록 당초 정해진 사업협약체결 기한을 경과하여 이 사건 사업협약이 체결 되었다고 하더라도 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도의 하자가 존재 한다고 보기도 어렵다.

⑥ 이 사건 사업협약서 부칙 제1조 제1항에서, 이 사건 사업협약서는 피고(사업 시행자), 참가인 컨소시엄(터미널사업자) 및 대전광역시장(입회인)이 상호 날인한 날로 부터 효력이 발생한다고 규정하고 있는데, 입회인인 대전광역시장이 사업협약서에 날 인할 것인지 여부는 이 사건 공모지침서에서 우선협상대상자의 지위를 박탈시키는 요 건으로 정하고 있는 기한 내 사업협약의 체결 여부와는 아무런 관련이 없다. 또한, 사 업협약서에 입회인인 대전광역시장의 날인이 누락되었다는 하자는 사업협약을 무효화 시킬 만큼 중대한 하자라고 보기도 어렵다.

나 . 판단

1) 이 사건 공모지침서 5-1 나 . 2)항 본문이 정한 '정당한 사유' 의 존부에 관하여

이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항의 '정당한 사유'가 있는 때라 함은 , 우선협상대상 자의 책임 없는 사유로 인하여 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 못한 경우 를 의미한다고 봄이 상당하고, '정당한 사유'가 있었는지 여부는 이 사건 여객터미널 개 발사업의 성격 및 내용과 그 규모, 우선협상대상자의 사업협약체결 기한 도과의 경위, 사업협약체결을 위한 협의의 실질적 경과 및 내용, 이 사건 공모지침서의 규정취지 및 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2) 항 본문에서 '우선협상대상자가 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 우선협상대상자의 지위를 상실한다'고 규정하고 있는 사실, 참가인 컨소시엄(우선협상대상자) 과 피고(사업시행자) 가 고지한 사업협약체결 기한인 2013. 12. 27. 을 도과하여 2014. 1. 6. 에 이 사건 사업 협약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 기초사실에서 본 사실관계와 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 이 사건 복합환승센터 개발사업의 성격 및 규모와 그 중요성, 피고가 참가인 컨소시엄에 사업협약서의 초안을 최초로 제시한 시점, 피고가 참 가인 컨소시엄에 사업협약체결 기한을 이 사건 공모지침서의 규정보다 단축하여 고지한 사정(기간 계산에 오류가 있었다고 보임)을 고려할 때, 적어도 피고가 고지한 사업협약 체결 기한인 2013. 12. 27.까지 우선협상대상자인 참가인 컨소시엄이 사업협약을 체결 하지 못한 데에는 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항의 '정당한 사유'가 있었다고 봄이 상당하므로, 참가인 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 상실한다고 볼 수는 없다.

① 피고는 우선협상대상자 선정 통보일인 2013. 11. 4.부터 40일의 사업협약체결 기 간 중 25일이 경과되는 2013. 12. 9.경에서야 참가인 컨소시엄에 사업협약서 초안에 대한 검토를 요청하였고, 2013. 12. 24.경에서야 참가인 컨소시엄의 요구사항 중 ① 사업협약 서에 대전광역시장의 입회인으로서의 역할 명시, ④ 토지매매대금의 지급 방법으로 지 급보증서 제출 방법의 추가, Ⓒ 사업 중단 시 시설물의 처분권을 피고에게 귀속시키도 록 하는 조항의 삭제, ② 협약이행보증금의 납부 방법으로 지급보증서 제출 방법의 추 가, ① 사업협약서상 민간사업자의 귀책사유로 규정한 내용의 축소 등에 관한 요구사항 은 수용하였으나, 나머지 요구사항 즉, ㅂ 사업협약체결 기한의 연장 , ④ 토지조성원가 의 상한 설정, ⑥ 민간사업자의 귀책사유로 대규모 점포의 인·허가가 불가능하여 사업 협약이 해지되는 경우에 민간사업자가 협약이행보증금의 반환을 요구할 수 있는 근거 마련 등의 핵심적 요구사항은 수용하지 않기로 하는 의견을 표명하였다 .

② 이 사건 복합환승센터 개발사업은 공공적 내지 공익적 성격의 사업으로서 102,080㎡ (복합여객터미널 면적 32,747㎡ ) 면적의 사업지에 고속 · 시외버스 종합터미널 및 상업시설(영화관, 백화점, 기타 판매시설) 등을 4년의 사업기간을 예정하여 개발하는 것이고, 터미널사업자가 사업시행자로부터 매수하여야 할 터미널 부지의 매매대금만 500억 원 ) 이 넘는 대규모 개발사업에 해당한다.

③ 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 1)항에 따른 사업협약체결 기한은, 우선협상대상자 선정 통보일인 2013. 11. 4.로부터 토요일, 공휴일을 제외하고 40일을 기산하면( 이 사건 공모지침서 5-1. 다.항에 따라 기간계산에 관한 상호협의가 없었던 이상 민법 제157조에 따라 초일 불산입) 2013. 12. 31. 이 됨에도 피고는 참가인 컨소시엄에 그 기간의 계산에 오류를 범하여2) 기한이 단축된 2013. 12. 27.로 고지하였다(피고도 이와 같은 절차적 , 시간적 문제점 등을 인식하여 사업협약체결 기한이 경과한 후인 2013 . 12. 30 .경 참가 인 컨소시엄에 '참가인 컨소시엄이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한까지 사업협약 을 체결하지 않아 우선협상대상자의 지위가 상실될 예정이므로, 2014. 1. 6. 18:00까지 피고와 사업협약을 체결할 것을 최종적으로 촉구한다. 이에 불응할 시에는 참가인 컨 소시엄의 우선협상대상자 지위가 상실되고 참가인 컨소시엄이 납부한 사업신청보증금 은 피고에게 귀속되며, 피고는 후순위협상대상자와 사업협약체결을 위한 협의를 진행 한다.'라는 취지의 통보를 하였던 것으로 보인다).3)

2) 피고가 고지한 사업협약체결 기한을 도과하여 체결된 이 사건 사업협약에 공모 절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도의 하자가 존재하는지 여부

가 ) 관련 법리

지방재정법에 의하여 준용되는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률' 에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자 치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서의 제출에 하자가 있다 하여도 다른 서류에 의하여 입찰의 의 사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차의 진행에 아무 지장이 없어 입찰서를 제출하 게 한 목적이 전혀 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 당연히 당해 입찰을 무효로 할 것 은 아니고, 다만 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대 할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 '국가를 당 사자로 하는 계약에 관한 법률' 의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경 우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하고(대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 등 참조), 이러한 법리는 이 사건 사업협약에도 그대로 적용된다고 보아야 한다.

나 ) 이 사건에 관하여

기초사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 참가인 컨소시엄과 체결한 이 사건 사업협약에 '공모절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대한 하자' 가 존재한다고 보기는 어렵다 .

① 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항 본문에서 '우선협상대상자가 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 우선협상대상자의 지 위를 상실한다'고 규정하고 있으나, 한편으로 같은 지침서 2-1. 라. 2)항은 '우선협상대 상자가 특별한 사유 없이 사업협약 체결기한을 지연시키는 경우 우선협상대상자 자격 을 취소하고 납부한 사업신청보증금은 위약벌로 ○ 공사에 귀속된다. 단, 정당한 사유 가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하여 피고가 우선협상대상자 자격을 '취소'할 수 있다는 문구도 사용하고 있는 점 , 이 사건 사업협약이 기본적으로 사법( 私 法)상 계약으로서 성격을 가지고 있으며 이 사건 공모지침서의 규정해석에는 이 사건 복합환승센터 개발사업의 시행자인 피고의 공익적 고려에 기초한 최종적 의사가 존중 될 필요가 있는 점 등을 고려하면, 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한을 도과하였다. 하더라도 별도의 피고의 취소 조치 없이 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자 자격이 자 동적으로 상실되는지에 관하여 해석상 의문이 남으며, 따라서 이 사건 공모지침서 5-1. 나. 2)항 본문의 규정은 피고가 우선협상대상자의 지위를 상실시킬 수 있는 '취소 사유'를 규정한 것으로 볼 여지도 충분하다.

② 앞서 본 바와 같이 이 사건 공모지침서의 관련 규정에 따른 사업협약체결 기 한은 2013. 12. 31.로 봄이 타당하고, 피고는 위 기한이 경과하기 전인(초일을 산입하 더라도 2013. 12. 30.로서 역시 차이가 없다) 2013. 12 . 30.경 이 사건 사업협약 체결 을 최종적으로 촉구하는 통보를 하고 2014. 1. 6.경 참가인 컨소시엄과 이 사건 사업협 약을 체결하였다. 이러한 일련의 경과는 결국 그 동안의 참가인 컨소시엄이 제출한 기 한연장 요청에 응하여 사업협약체결의 최종 의사결정을 위한 추가기간을 부여한 것으 로서 이 사건 공모지침서 5-1 나. 2)항 단서에 규정한 바와 같이 '참가인 컨소시엄과 피고가 협의를 거쳐 사업협약체결 기한을 연장한 경우' 와 동일하게 평가될 수 있는 실 질을 갖추었다고 봄이 상당하다.

3) 입회인 날인 누락이 이 사건 사업협약의 효력에 영향을 미치는지 여부에 관하여

을 제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업협약서 부칙 제1조 제1항에 '본 협약서 는 사업시행자와 터미널사업자와 입회자가 상호 날인한 날로부터 그 효력을 발생하며 , 협약의 종료 시까지 효력을 가진다' 고 규정되어 있고, 입회자인 대전광역시장이 위 협약 서에 날인을 하지 않은 사실은 인정된다 .

그러나 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면,현재 이 사건 사업협약서에 입회자의 날인이 누락되어 있 다는 점만으로는 위 협약을 무효라고 볼 수는 없다.

① 대전광역시장은 이 사건 사업협약서에 날인을 하지 않기로 확정적으로 결정한 것이 아니라 이 사건 사업협약에 관한 분쟁이 해결될 때까지 그 날인을 일시적으로 보 류한 것에 보이고, 이 사건 결과에 따라 입회자 날인의 하자는 치유될 가능성이 높아 보인다.

② 이 사건 사업협약의 당사자는 참가인 컨소시엄과 피고로서 입회자의 날인이 누 락되었다고 하여 위 당사자 사이의 협약의 효력까지 부정할 것은 아니다.

4) 소결론

따라서 위에서 본 것과는 달리 사업협약체결 기한 도과로 참가인 컨소시엄이 우 선협상대상자의 지위를 상실하였다거나, 피고가 우선협상자의 지위를 상실한 참가인 컨 소시엄과 이 사건 사업협약을 체결한 하자가 공모절차의 공공성과 공정성이 현저히 침 해될 정도로 중대하다거나, 입회인의 날인이 없어 이 사건 사업협약의 효력이 발생할 수 없음을 전제로 한 원고들의 이 사건 사업협약 무효 확인 및 원고들 컨소시엄이 이 사건 공모에 대한 우선협상대상자의 지위에 있다는 확인 청구는 모두 받아들일 수 없 다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

이원범 (재판장)

최우진

김형작

1) 복합여객터미널 면적 32,747 X㎡당 추정 토지조성원가 1,414,260원×109%(이 사건 사업협약서 제6조 ) 2) 다만 참가인 컨소시엄이 당시 이를 적극적으로 다툰 흔적은 보이지는 않으나, 당시 참가인 컨소시엄이 지속적으로 피고에게

기한 연장을 요청하였던 사정에 비추어 보면 참가인 컨소시엄이 이러한 기한 단축에 묵시적으로나마 동의하였다고 보기는

어렵다.

3) 참가인 컨소시엄은 2013. 12.27.까지 사업협약을 체결하지 못한 데에 정당한 이유가 있고, 기한도 적법하게 연장되었다고

주장하고 있는데, 이러한 주장 속에는 2013. 12. 17.로 하는 기한 설정이 부당하다는 취지가 포함되어 있는 것으로 선해한다.