2013고합491 준강간, 절도

A

이세종(기소), 이선녀, 남수연(공판)

변호사 B

2014. 6. 27.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에 대하여 80시간의 사회봉사 및 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.

범 죄 사 실

1. 준강간

피고인은 2013. 8. 26. 01:00경 대구 중구 C에 있는 D 여관 2층 불상의 호실에서 인터넷 카페를 통해 처음 만난 피해자 E(여, 27세)이 술에 만취하여 항거불능 상태에 빠져 있는 모습을 보자 그녀를 간음하기로 마음먹고, 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다.

2. 절도

피고인은 2013. 8. 26. 05:00경 위와 같은 장소에서 위 피해자가 술에 취해 잠든 틈을 이용하여 피해자의 지갑 안에 있던 현금 약 5만 원을 꺼내어 가 절취하였다.

증거의 요지

1. 제1, 2회 공판조서 중 각 피고인의 일부 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 수사보고(피해자 상대로 피의자 진술에 대한 진위 여부 확인)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

1. 사회봉사 및 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항, 제4항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 준강간죄에 관한 부분

피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이고, 당시 피해자는 술에 취해 있었으나 항거불능 상태에 이를 정도는 아니었다.

나. 절도죄에 관한 부분

피고인은 피해자의 추정적 승낙 또는 양해하에 돈을 빌려간 것으로서 절도의 고의가 없었다.

2. 판단

가. 준강간죄에 관한 부분

1) 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).

2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 피해자 진술의 신빙성

피해자는 경찰에서는 노래방에서 나와 택시를 타고 모텔로 이동했다고 진술했다가 검찰에서의 전화통화 및 이 법정에서는 피고인의 주장대로 걸어서 모텔로 이동했다고 진술을 번복한 점, 2013. 9. 7.경 피고인과 사이에 피고인이 피해자를 강제로 성추행한 것은 아니라는 취지의 합의서를 작성하기도 하였던 점 등 그 진술에 다소 일관성이 없는 사정이 있다.

그러나 피해자는 이 법정에서 '모텔 객실에 들어갈 당시 너무 취해서 신발도 벗지 않고 침대에 누웠다. 피고인이 피해자의 신발을 벗긴 후 피해자의 옆에 누웠다. 피해자는 속이 너무 좋지 않아 화장실로 가서 구토를 한 후 다시 침대에 가서 누웠다. 피고인이 피해자의 바지를 벗기기에 피해자가 바지 한쪽을 잡고 있었는데, 결국 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성관계를 시도하여 삽입하였다. 피해자가 하지 말라며 거부하자 성관계를 그만두고 피해자의 옆에 누웠다'라고 진술하였고, 경찰에서도 대체로 이와 유사한 취지로 진술하여(증거기록 제8, 11, 12쪽), 이 사건 공소사실의 주요 부분에 관하여 비교적 일관되고, 구체적으로 진술하고 있다.

위와 같이 피해자가 이 사건 범행에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는바, 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 함부로 부정할 수 없고, 달리 위 범행전날 피고인을 처음 만난 피해자가 피고인에 대하여 허위의 진술이나 신고를 할 만한 동기나 이유를 찾아보기 어렵다(나아가 피해자는 피고인과 사이에 합의서를 작성한 경위에 대하여 '피고인이 합의만 되면 없었던 일로 된다고 피해자를 설득하였고, 피고인이 성관계한 사실도 없고 돈도 가져간 사실이 없다고 말하여 그 말을 믿고 작성한 것'이라고 진술하였는데, 위 합의서에는 '4. 피해자가 술이 많이 취했었기 때문에 기억이 전혀 나지 않아서 피고인이 돈을 가져간 것으로 착각하였고, 돈은 술값에 냈던 걸로 파악이 됐다'라고 기재되어 있는바, 피고인의 검찰 및 이 법정에서의 진술과 달리 피고인이 돈을 가져가지 않았다는 내용이 기재되어 있어, 합의서 작성 당시 '돈을 가져가지 않았다'라는 피고인의 말만 믿고 위와 같은 내용의 합의서를 작성하였다는 피해자의 진술에 부합하므로, 위 합의서의 내용이 사실이라고 단정할 수 없고, 따라서 위 합의서의 내용만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다).

나) 피고인 진술의 비일관성, 비합리성

반면, 피고인은 검찰 조사시 '피고인과 피해자가 침대 위에 나란히 누운 상태에서 피해자를 안고 스킨십을 하다가 피해자의 바지를 벗겼다. 피해자가 바지를 벗기지 못하도록 바지 허리춤을 잡고 있었지만 여자들이 처음에는 다들 그러는 것이라고 생각하고 바지를 벗겼다. 바지를 벗긴 후 피해자의 팬티를 벗겼고, 피고인도 바지를 벗은 후 피해자의 뒤에 누워서 피해자를 안고서 스킨십을 했으며 팬티를 벗은 후 피해자의 몸위로 올라가 성관계를 하였다. 삽입을 시도할 때 피해자가 왜 이러냐고 하면서 못하게 하였고, 피해자의 손으로 피고인의 손을 잡기에 성관계를 그만두어 사정은 하지 못하였다. 당시 술에 취한 상태였고, 피해자가 좋았기 때문에 강제로 성관계를 한 것이다'라는 취지로 진술하여 공소사실을 자백하였으나(증거기록 제56, 57쪽), 이 법정에 이르러서는 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이라고 진술을 번복하였다.

피고인은 위와 같이 공소사실을 자백한 경위에 대하여 "경찰에서 출석요구를 받고 피해자에게 연락하니 피해자가 피고인에게 '피고인이 말해도 안 믿어준다. 피해자가 신고한 대로 대답하면 별 문제 없을 것이다' 라고 말하여 피해자를 믿고 위와 같이 진술한 것이며, 피해자와 합의하였기 때문에 사건을 빨리 끝내기 위해 사실과 다르게 피해자가 신고한 대로 진술한 것이다"라는 취지로 주장하나, 성관계에 관한 합의 여부는 이 사건 범죄 성부를 좌우하는 중요한 사항임에도 위와 같이 진술을 번복하였다는 점, 피고인이 피해자와 작성한 합의서는 수사기관에 정식으로 접수되지 않아 피고인 스스로 검찰 조사시 합의에 이르지 못하였다고 진술한바(증거기록 제59쪽), 피고인이 막연히 피해자와 합의하였으므로 사건을 빨리 끝내겠다는 생각으로 허위 자백을 하였다는 것을 쉽게 납득할 수 없는 점, 피고인은 검찰 조사시 '피해자에 의하면 뒤에 누워서 삽입을 시도했다고 하는데 팬티를 입고 있었다는 말인가요'라는 물음에 '피해자 뒤에 누워 있을 때는 팬티를 입고서 피해자를 안고 있었고, 삽입을 시도한 것은 아닙니다. 삽입은 피해자 몸 위로 올라가서 했습니다'라고 진술한바, 피해자가 진술한 내용에 대하여 수동적으로 '예' 또는 '아니오'라고 대답한 것이 아니라 적극적으로 질문을 교정하는 등 경험한 사실을 진술한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검찰 조사시 허위의 자백을 하였다는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

다) 형법 제299조에 규정된 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는바(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조), 피고인 및 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 이 사건 범행 당시 적어도 소주 1~2병 및 맥주 1병 정도를 마신 상태였던 점, 피해자는 모텔 객실에 들어가서 신발도 벗지 못한 채 침대에 누웠고, 화장실에서 2~3회 구토를 하였던 점, 피해자는 노래방 의자에 누워있었던 것을 택시를 타고 이동한 것으로 착각하기도 하였던 점 등에 비추어보면, 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취하여 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다.

나. 절도죄에 관한 부분

살피건대, 이른바 추정적 승낙이라 함은 피해자의 현실적 승낙은 없으나 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 피해자가 이를 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 예견되는 경우를 말한다고 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자와 피고인은 이 사건 범행 전날 처음 만났던 점, 피고인은 피해자가 술에 취하기 전 돈이 필요하니 빌려달라는 말을 충분히 할 수 있었음에도 위와 같은 말을 하지 않았고, 피해자가 잠들었다고 하더라도 깨워서 돈을 빌려달라고 할 수 있었음에도 피해자의 동의를 구하기 위해 아무런 시도도 하지 않고 피해자의 지갑에서 돈을 꺼내어 간 점, 피고인은 모텔 객실을 먼저 떠나면서 피해자에게 메모를 남겼는데, 위 메모에는 돈을 빌려간다는 내용이 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 돈을 가져갈 당시 추정적 승낙이 있었다거나 피해자가 양해를 하였다고 볼만한 객관적 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

신상정보 등록

이 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

다만, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피해자로부터 용서를 받은 점, 피고인의 나이 및 이 사건 범행의 경위, 범행 후 정황 등을 고려하면 불특정인을 상대로 한 성폭력범죄 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없고, 성행개선을 목적으로 한 수강명령을 병과하는 처분을 하는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에 대하여는 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아동 ·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항 각 단서에 의하여 등록정보의 공개 및 고지명령은 부과하지 아니한다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6월 ~ 18년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 준강간죄

[유형의 결정]

성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간)

[특별양형인자]

감경요소 : 처벌불원

[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]

감경영역, 1년 6월 ~ 3년

[집행유예 여부]

- 일반참작사유 : 긍정적(동종전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 사회적 유대관계 분명, 우발적 범행)

나. 절도죄

[유형의 결정]

절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도)

[특별양형인자]

감경요소 : 처벌불원

[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]

감경영역, 4월 ~ 10월

[집행유예 여부]

- 주요참작사유 : 긍정적(형사처벌 전력 없음, 처벌불원)

- 일반참작사유 : 부정적(진지한 반성 없음)

긍정적(피해 경미, 집행유예 이상의 전과가 없음, 사회적 유대관계 분명)

다. 다수범죄 처리결과(준강간죄 상한 + 절도죄 상한의 1/2) : 1년 6월 ~ 3년 5월

3. 선고형의 결정

이 사건 범행으로 인해 피해자가 받았을 정신적 충격 및 성적수치심이 적지 않았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 진심 어린 사과를 하지 아니하였고, 오히려 범행을 부인하고 있어 반성하고 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인을 엄하게 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인은 나이 어린 대학생으로서 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 범행 과정에서 행사한 유형력의 정도가 아주 중하지는 않았던 것으로 보이는 점, 상당한 금원(500만 원)을 제공하고 피해자와 합의한 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여, 주문과 같이 형을 정하였다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 최월영

판사 임성민

판사 장현석