가. 양도소득세비과세를 위한 거주요건 중 신, 구주택의 거주기간을 통산할수 있도록 규정한 소득세법시행령 제15조 제11항 의 성격(=주의적 규정)

나. 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 건물이 노후하여 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우 기존건물의 취득가액을 양도소득세액산정에서 필요경비로 산입할 수 없다고 한 사례

가. 양도소득세비과세를 위한 거주요건 중 신, 구주택의 거주기간을 통산할 수 있도록 규정한 소득세법시행령 제15조 제11항 은 주의적 규정이다.

나. 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 건물이 노후하여 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우 기존건물의 취득가액을 양도소득세액산정에서 필요경비로 산입할 수 없다고 한 사례.

가. 소득세법시행령 제15조 제11항 나. 소득세법 제45조 제1항

가. 대법원 1992.7.28. 선고 92누5713 판결(공1992, 2690) 나. 대법원 1992.9.8. 선고 92누7399 판결(공 1992, 2917)

원고

안산세무서장

서울고등법원 1992.5.7. 선고 91구26371 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1, 2점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.5.20. 이 사건 토지와 그 지상의 종전주택을 취득하여 거주하던 중, 1988.8.24. 종전주택을 헐어내고 그 자리에 이 사건 건물을 신축하여 계속 거주하다가 1989.10.31. 양도한 사실을 확정하고, 이와 같은 경우 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 3년 이상 거주요건은 신, 구주택에서의 거주기간은 통산하여 결정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 양도가 양도소득세 비과세 요건에 해당하는가의 여부는 그 양도시기를 기준으로 하여야 할 것인데, 신, 구주택의 거주기간을 통산할 수 있도록 한 소득세법시행령 제15조 제11항 의 규정은 1991.1.1. 이후 양도분부터 적용할 수 있어서 원고의 이 사건 건물의 양도에는 위 규정을 적용할 수 없다는 이유로 배척하였다.

2. 그러나 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고서 상당기간 거주한 이상, 그 사이에 그 주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신주택을 건축한 경우에는 그 거주기간을 산정함에 있어서는 같은법시행령 제15조 제11항(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 신설된 것) 의 규정유무와는 상관없이 이를 통산하는 것이 소득세법 제5조 제6호 (자)목 , 같은법시행령 제15조 에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지에 합치된다고 할 것이고( 당원 1992.7.28. 선고 92누5713 판결 참조), 위 소득세법시행령 제15조 제11항 은 주의적 규정으로 보는 것이 옳을 것이다.

3. 그렇다면 원고가 종전주택을 헐어내고 이 사건 건물을 신축한 경위도 살피지 아니한 채 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 소득세법에 의하여 비과세되는 1세대 1주택의 범위에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

제3점에 대하여

기존건물을 매수하여 단시일 내에 기존건물을 헐고 신축건물을 지어 이를 양도한 경우 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 경우에는 철거된 기존건물의 취득가액과 철거비용 등은 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있다고 할 것이나 ( 당원 1992.9.8. 선고 92누7399 판결 참조), 이 사건과 같이 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 그 사이 건물이 노후하여 이를 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우까지 기존건물의 취득가액을 필요경비에 산입할 수는 없다고 할 것이다 . 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.