[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 배임적 대리행위에 대하여 민법 제107조 제1항 을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준

[2] 제1심판결에 대하여 쌍방이 불복·항소한 경우, 새로운 소송자료가 제출되지 않았더라도 항소심에서 과실상계사유에 대한 사실인정이나 그 비율을 제1심과 다르게 정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 제1심판결의 인용금액을 감액하는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 에 정한 법정이율의 적용 범위(=항소심판결 선고 후부터)

[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 행위에 대하여 영업주 본인에 대하여 무효가 되고, 그 상대방이 상업사용인의 표시된 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 상업사용인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하고, 제1심판결에 대하여 쌍방이 불복·항소한 경우, 항소심에서 원고의 과실과 관련한 새로운 소송자료가 제출되지 않았다 하더라도, 항소심은 속심이므로 이미 제출된 소송자료를 통하여 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 제1심과 다르게 정할 수 있다.

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 피고의 항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 감액하는 경우에 있어서는, 특단의 사정이 없는 한 피고가 제1심판결 선고 후 항소심판결 선고시까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁한 것이 상당하다고 인정하여서 그 인용금액에 대한 지연손해금에 대하여는 항소심판결 선고일 후부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 법정이율을 적용하여야 한다.

[1] 민법 제107조 제1항 , 상법 제15조 제1항 [2] 민법 제396조 , 제763조 , 민사소송법 제409조 [3] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조

[1] 대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7721, 7738 판결 (공1999상, 618) [2] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 (공2005하, 1257) 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003다54599 판결 (공2006상, 226) [3] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다2977 판결 (공1991, 2417) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 (공1995상, 92) 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 (공2002하, 2432)

주식회사 롯데닷컴 (소송대리인 변호사 이임수외 5인)

주식회사 중소기업유통센터 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이근웅외 4인)

서울고법 2006. 6. 8. 선고 2005나65366 판결

상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

1. 주위적 청구 부분에 관하여

가. 원고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 행위에 대하여 영업주 본인에 대하여 무효가 되고, 그 상대방이 상업사용인의 표시된 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 상업사용인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7721, 7738 판결 등 참조).

원심은, 원고의 주위적 청구인 상품권 거래계약에 기한 판매대금청구에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 특판영업파트장 또는 과장으로서 피고로부터 원고 등 다른 상인들과 상품권 구매계약을 체결하고 그에 관련된 거래행위를 할 수 있는 부분적 포괄대리권을 수여받은 상업사용인인 소외 1 등이 원고와 사이에 한 ‘이 사건 비정상거래’ 행위는 상품권 구매 발주, 상품권 납품 인수, 상품권 대금 지급 등 이 사건 상품권 거래와 관련된 일련의 행위로서 객관적, 추상적으로 상업사용인의 통상의 업무 권한 범위 내에서 한 행위에는 속하지만, 이 사건 비정상거래에 해당하는 부분은 소외 1 등이 영업주 본인인 피고의 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 것이어서 배임적 대리행위에 해당하고, 원고가 아래 나.항에서 보는 바와 같은 과실로 인하여 이 사건 비정상거래에서의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알지 못한 것이므로, 소외 1 등의 부분적 포괄대리권의 남용에 따른 이 사건 비정상거래행위는 피고에 대하여 그 효력이 없다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부분적 포괄대리권 남용행위의 효력과 상인의 주의의무에 관한 법리오해나 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고의 상고이유 제3점에 대하여

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 상품권 거래의 발주서 및 납품확인서 중에는 2001. 4. 10.경 체결된 최초 물품구매표준계약의 계약서에 날인된 피고의 특판영업파트 사용인감과 다른 인장이 날인된 것이 많이 있고 이는 육안으로도 쉽게 알 수 있는 사실, 10억 원을 초과하는 큰 규모의 상품권 발주서가 특판영업파트 부장의 결재만으로 원고에게 송부된 것이 다수 존재하는데, 이는 원ㆍ피고를 비롯한 국내 기업의 통상적인 전결기준에 비추어 이례적인 사실, 정상거래의 경우는 피고의 주거래은행인 국민은행 목동중앙지점으로부터 한 달에 한 번씩 한꺼번에 상품권 대금 송금이 이루어진 데에 반하여, 비정상거래의 경우는 각 발주자별로 10억 원 이내로 금액이 나뉘어 송금되었고, 특히 2002. 9. 무렵부터는 조흥은행 인터넷뱅킹으로 송금되거나 국민은행 이태원지점에서 송금 또는 국민은행 인터넷뱅킹을 이용하여 송금된 사실, 2002. 3.경부터는 피고의 다른 직원들이 원고로부터 상품권을 인도받은 적이 없고 모두 소외 1 등이 인도받았으며, 그 중 상당 부분이 피고의 사무실 외부에서 이루어진 사실, 2003. 7.분 상품권 대금 초과 입금분 9,648만 원의 처리에 관하여 피고로부터 아무런 공문이 수령된 바 없이 소외 1 등과 사이에 구두협의만으로 다음달 대금에서 상계처리하기로 합의가 이루어지고, 원고의 직원 소외 2의 구두요청만으로 수억 원에 달하는 대금의 결제일 전에 선입금이 이루어지기도 한 사실, 피고의 대표이사가 변경등기된 2003. 6. 28. 이후에도 납품확인서에 피고의 변경 전 대표이사 명의 명판이 날인되기도 한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 비정상거래에 해당하는 부분은 소외 1 등이 영업주 본인인 피고의 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 배임적 대리행위에 해당하고, 원고로서는 통상의 주의를 기울였다면 소외 1 등의 진의에 대해 의심을 갖고 피고의 관리, 재무부서에 확인하는 등의 조치를 통하여 소외 1 등의 이 사건 비정상거래에서의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었는데 이러한 조치를 제대로 취하지 아니한 과실로 인하여 이를 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 예비적 청구 부분에 관하여

가. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 원고의 예비적 청구에 기하여, 소외 1 등은 피고의 피용자로서 이 사건 상품권 거래를 담당하면서 피고의 내부 결재절차를 거치지 아니하고 발주서 등을 위조하여 임의로 원고와 사이에 이 사건 비정상거래를 하여 이득을 취하였다고 할 것이고, 소외 1 등의 이와 같은 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하며, 이는 외형상 객관적으로 사용자인 피고의 사무집행에 관하여 한 행위라 할 것이므로, 피고는 민법 제756조 에 의하여 소외 1 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 나아가 “ 소외 1 등의 이 사건 비정상거래행위가 실제로는 피고의 사무집행과 무관하게 소외 1 등의 개인적인 이득을 취하기 위하여 이루어진 것인데, 원고가 이러한 사정을 알았거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있어 피고의 책임이 면제되어야 한다”는 피고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하면, 이 사건 발주서 및 납품확인서 중에는 피고의 특판영업파트 사용인감과 다른 인장이 날인된 것이 상당히 많고, 큰 규모의 상품권 발주서가 이례적으로 특판영업파트 부장 전결만으로 결재되어 원고에게 송부되기도 한 사실, 송금방식에 있어서 정상거래와 비정상거래 사이에 차이점이 존재하고, 상품권 인도가 상당 부분 피고의 사무실 외부에서 소외 1 등에게 이루어진 사실, 소외 1 등과의 구두협의만으로 초과입금 대금에 대한 처리가 이루어지고, 원고의 구두요청만으로 일부 대금의 선입금이 이루어지기도 한 사실, 납품확인서에 피고의 변경 전 대표이사 명의 명판이 날인되기도 하는 등 이 사건 상품권 거래에 대하여 그 진정성을 의심할 만한 여러 사정이 존재하고, 또한 이 사건 상품권 거래의 기간이 짧지 않고 그 규모가 상당히 큼에도 불구하고, 원고는 약 2년 6개월 동안 피고의 관리, 재무팀에 아무런 확인조치를 취한 바 없고, 이 사건 상품권 거래의 할인율 변동 등 중요한 사항에 관하여 소외 1 등과 구두로만 협의하고 결정을 내린 사실, 피고에 대한 대금청구서는 피고의 다른 직원들을 배제하고 소외 1 등에게만 교부되었는데 일부 대금청구서의 경우는 금액란이 공란으로 되어 있기도 하였던 사실 등이 인정되나, 반면 정상거래에 있어서도 발주서나 납품확인서에 날인된 인장이 고정적이지 않고 피고의 특판영업파트 사용인감과 다른 여러 가지 인장이 사용되었고, 송금과정에 차이가 있다 하여도 2003. 8.까지의 상품권 발주분에 대한 대금결제가 아무런 문제없이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1 등의 이 사건 비정상거래행위가 실제로는 피고의 사무집행과 무관하게 소외 1 등의 개인적인 이득을 취하기 위하여 이루어진 것이라는 사정을 알았다거나, 원고의 위와 같은 과실이 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하여 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 결여하였다거나 공평의 관점에서 원고를 구태여 보호할 필요가 없는 중대한 과실에 해당한다고는 볼 수 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사용자책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고의 상고이유 제4점, 제5점 및 피고의 상고이유 제2점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이고 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다62782 판결 등 참조), 제1심판결에 대하여 쌍방이 불복ㆍ항소한 경우, 항소심에서 원고의 과실과 관련한 새로운 소송자료가 제출되지 않았다 하더라도, 항소심은 속심이므로 이미 제출된 소송자료를 통하여 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 제1심과 다르게 정할 수 있다고 할 것이다.

원심은, 위 가.항에서 본 원고 측의 과실 및 원고의 B2E 사업팀장 소외 2가 소외 1 등과 과거 롯데백화점 특판부서에서 함께 근무하였을 뿐만 아니라 오랫동안 특판영업에 종사하여 이에 대한 전문지식과 경험이 있어 상품권 거래에서 발생될 수 있는 대금유용 등의 거래 위험에 대해서 잘 알고 있었을 것임에도 할인율의 결정, 발주, 납품, 인수, 대금 청구 등 이 사건 상품권 거래 전반에 걸쳐 피고 특판관리부의 직원 등을 배제한 채 소외 1 등을 상대로만 거래행위를 함으로써 소외 1 등의 개인적 거래가 지속될 수 있도록 한 과실 등은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 이 사건 상품권 거래의 경위, 기간, 총 거래금액 및 미지급대금 액수, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 그 비율은 전체의 35% 정도로 봄이 상당하고, 따라서 피고의 책임을 나머지 65% 부분으로 제한한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사용자책임에 있어서의 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원고의 상고이유 제6점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 피고의 항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 감액하는 경우에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 피고가 제1심판결 선고 후 항소심판결 선고시까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁한 것이 상당하다고 인정하여 그 인용금액에 대한 지연손해금에 대하여는 원심판결 선고일 후부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 법정이율을 적용하여야 하는바 ( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다2977 판결 , 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 등 참조), 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 재량권 남용의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.